I divieti legali nelle società: gli artt 2301 e 2390 c.c.
6. Un particolare limite legale: l’interlocking directorates.
Le nuove esigenze economiche e la necessità di predisporre norme a tutela di interessi, ulteriori e diversi rispetto a quelli protetti dal Codice Civile, sono alla base di un divieto di recente introduzione diretto a favorire la concorrenza, impedendo che la presenza di legami personali tra imprese concorrenti alleggerisca o allenti la tensione competitiva tra i diversi operatori. L’importanza di un tale divieto, infatti, deriva dall’esigenza del legislatore di estirpare, possibilmente ab origine, il problema della condivisione o diffusione di informazioni potenzialmente lesiva della concorrenza, che trova spesso il suo habitat nel cumulo di cariche, soprattutto nel settore finanziario; ciò in funzione di prevenzione del danno al consumatore. Il decreto c.d. “Salva Italia” ha introdotto all’art. 36 un nuovo divieto legale alla
concorrenza198. Nello specifico si tratta del divieto delle c.d.
interlocking directorates (termine con il quale si indicano i legami personali intercorrenti tra imprese, atti a creare una rete di potere economico), con il quale si vuole precludere a determinati soggetti, individuati in relazione alla loro posizione nell’ambito di un’impresa, la possibilità di assumere e ricoprire cariche analoghe in imprese concorrenti. Questa novità si colloca a pieno titolo nell’alveo delle problematiche relative al cumulo di cariche societarie, già affrontato. Il fenomeno, evidenziato per la prima volta negli Stati Uniti con il Clayton Act e previsto nelle normative antitrust di importanti paesi asiatici (Giappone e Corea del Sud), non risulta ancora regolamentato dalla legislazione antimonopolistica europea.
198 D.l. 6 dicembre 2011 n. 201, convertito in l. 22 dicembre 2011 n. 214: “Art. 36:
Tutela della concorrenza e partecipazioni personali incrociate nei mercati del credito e finanziari
1 È vietato ai titolari di cariche negli organi gestionali, di sorveglianza e di controllo e ai funzionari di vertice di imprese o gruppi di imprese operanti nei mercati del credito, assicurativi e finanziari di assumere o esercitare analoghe cariche in imprese o gruppi di imprese concorrenti.
2 Ai fini del divieto di cui al comma 1, si intendono concorrenti le imprese o i gruppi di imprese tra i quali non vi sono rapporti di controllo ai sensi dell’articolo 7 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 e che operano nei medesimi mercati del prodotto e geografici.
2-bis Nell’ipotesi di cui al comma 1, i titolari di cariche incompatibili possono optare nel termine di novanta giorni dalla nomina. Decorso inutilmente tale termine, decadono da entrambe le cariche e la decadenza è dichiarata dagli organi competenti degli organismi interessati nei trenta giorni successivi alla scadenza del termine o alla conoscenza dell’inosservanza del divieto. In caso di inerzia, la decadenza è dichiarata dall’Autorità di vigilanza di settore competente.
2-ter In sede di prima applicazione, il termine per esercitare l’opzione di cui al comma 2-bis, primo periodo, è di centoventi giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.
In Italia il problema del cumulo delle cariche sociali, al di là dei limiti di applicazione dell’art. 2390 c.c., nasce dall’esigenza del legislatore di evitare il ripetersi di fenomeni di cattiva finanza che, avvenuti agli inizi degli anni duemila199, hanno suscitato grande scalpore e rilevanza sociale. Infatti, a seguito di questi episodi, sono stati inseriti nel Testo Unico della Finanza limiti agli organi di controllo in ordine alla possibilità di assumere incarichi amministrativi o di controllo in altre società; incarichi, quindi, non vietati a priori, ma rimessi alla regolamentazione della Consob200. Tuttavia la norma introdotta nel 2005, diretta agli organi di controllo, non è apparsa sufficiente per arginare il problema, al punto che il legislatore successivamente ha ritenuto necessario (con il Decreto “Salva Italia”) introdurre anche un divieto.
Così facendo la normativa italiana si pone come “battistrada” nei confronti degli altri Stati membri. Le ragioni di questa norma scaturiscono dall’indagine conoscitiva dell’ Autorità Antitrust sulla
199 Ci si riferisce al “Crack Cirio”e al “Crack Parmalat”
200 D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58: “Testo unico delle disposizioni in materia di
intermediazione finanziaria”, art. 148 bis (introdotto dalla l. 28 dicembre 2005, n.
262: (Limiti al cumulo degli incarichi)
“1. Con regolamento della Consob sono stabiliti limiti al cumulo degli incarichi di amministrazione e controllo che i componenti degli organi di controllo delle società di cui al presente capo, nonché delle società emittenti strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell'articolo 116, possono assumere presso tutte le società di cui al libro V, titolo V, capi V, VI e VII, del codice civile. La Consob stabilisce tali limiti avendo riguardo all'onerosità e alla complessità di ciascun tipo di incarico, anche in rapporto alla dimensione della società, al numero e alla dimensione delle imprese incluse nel consolidamento, nonché all'estensione e all'articolazione della sua struttura organizzativa.”
corporate governance delle banche e delle assicurazioni201. Sulla base delle risultanze dell’indagine, l’Autorità ha evidenziato che il fenomeno dell’interlocking directorates non era adeguatamente disciplinato. Infatti l’art. 2390 c.c. costituisce una delle poche, se non l’unica, disposizione che tratta direttamente del cumulo di incarichi negli organi di governance di società tra loro concorrenti, ma la sua finalità è quella di garantire ai soci il corretto svolgimento della funzione di amministrazione. Per dimostrare che la suddetta norma non persegue l’interesse pubblico della tutela della concorrenza, basti pensare che, per derogare al divieto, è sufficiente l’autorizzazione dell’assemblea (anche in via generale e preventiva, tramite apposite clausole statutarie). Neppure i sistemi di autoregolamentazione202 e le regole statutarie rappresentavano, secondo l’indagine, una risposta soddisfacente al problema. Di qui la risposta del legislatore con l’art. 36 del decreto “Salva Italia”, ritenuta necessaria per la presenza, soprattutto nelle banche, nelle compagnie assicurative e SGR, di operatori legati tra loro da rapporti sia di partecipazione azionaria sia
201 Indagine conoscitiva IC36, La corporate governance di banche e assicurazioni, conclusa dall’Autorità in data 23 dicembre 2008.
202 Codice di autodisciplina approvato dal Comitato per la Corporate Governance, costituito ad opera delle Associazioni di impresa (ABI, ANIA, Assonime, Confindustria) e di investitori professionali (Assogestioni), nonché di Borsa Italiana S.p.A.
di carattere personale203; presenza tanto rilevante da costituire una peculiarità del nostro sistema creditizio e assicurativo204.
Quanto all’ambito applicativo, la norma si rivolge alle imprese e ai gruppi d’imprese che “operano” nel mercato creditizio, assicurativo e finanziario. Ma come si individuano nello specifico? A tal proposito il disposto del comma 2 bis dell’art. 36, nel prevedere che la sanzione della decadenza dalla carica venga stabilita, in caso di inerzia degli organi societari competenti, dalla “Autorità di vigilanza di settore competente”, ci consente di individuare quali imprese destinatarie della norma quelle che siano sottoposte ad una qualche forma di vigilanza o supervisione relativamente all’esercizio di queste attività. Le stesse autorità di vigilanza205 hanno stabilito che l’espressione imprese “operanti nei mercati del credito, assicurativi e finanziari” debba intendersi come riferita a tutti i soggetti la cui attività è sottoposta ad autorizzazione e vigilanza ai sensi del TUB, del TUF e del codice delle assicurazioni e di normative speciali che fanno rinvio a queste discipline; e così a titolo di esempio vi rientrano anche le 203 L’indagine evidenziava come quasi l’80% dei gruppi o imprese esaminati presentavano all’interno dei propri organismi di governance soggetti con incarichi nella governance di gruppi concorrenti. Inoltre, dal punto di vista quantitativo, veniva rilevato come tale condizione non riguardava pochi esponenti della
governance ma interessava un numero cospicuo di individui anche nell’ambito degli
organi di gestione di società rientranti nello stesso settore.
204 La stessa indagine rimarcava che il fenomeno, per le società quotate in borsa, era pressoché inesistente in Spagna e molto contenuto in Francia, Germania ed Inghilterra. Al contrario, lo stesso dato riguardante la Borsa Italiana, sfiorava l’80 % delle società quotate.
205 Documento congiunto del 13 giugno 2012, emanato dalla Banca d’Italia, dalla Consob e dall’ Isvap ( ora Ivass).
Poste Italiane S.p.A. per l’attività di Bancoposta e la e Cassa Depositi e Prestiti.
E´inoltre importante rilevare come, dal punto di vista soggettivo, un ulteriore delimitazione è stata introdotta in sede interpretativa da parte delle autorità di vigilanza, con riguardo alla rilevanza dimensionale delle imprese o gruppi di imprese interessati dal divieto. In particolare, al fine di circoscrivere l’applicazione del divieto agli intrecci di cariche effettivamente suscettibili di influenzare le dinamiche concorrenziali, le stesse hanno individuato una specifica soglia di esenzione dal divieto, ritenendolo applicabile esclusivamente nelle ipotesi in cui una delle imprese o gruppi di imprese, in cui il soggetto detiene cariche incompatibili, abbia un livello di fatturato totale nazionale, superiore a 47 milioni di euro206. L’applicazione di questo limite dimensionale, non espressamente previsto dalla norma, presta, però, il fianco ad una critica: se è vero che nel mercato mobiliare italiano operano una molteplicità di SIM o SGR di piccole dimensioni e non ricollegabili a grandi gruppi societari207, questo tipo di esenzione potrebbe non avere l’importante e positivo impatto sul mercato, auspicato dal legislatore. Un’ultima considerazione: questo divieto presenta una fondamentale differenza rispetto al generico divieto dell’art. 2390 c.c..
206 Criteri per l’applicazione dell’art. 36 del d.l. “Salva Italia” (cd. “divieto di interlocking”), par. 1.2.b
L’articolo 36 del decreto “Salva Italia” sembra avere fatto tesoro del dibattito dottrinario e giurisprudenziale circa l’ambito di applicazione dell’art. 2390 c.c., estendendo il suo raggio di azione oltre i limiti del rapporto organico di amministrazione. Infatti sono soggetti a questo divieto non solo gli amministratori in senso stretto, ma anche tutti coloro che sono coinvolti nella sorveglianza, nel controllo e nelle funzioni dirigenziali strategiche di vertice208.
Naturalmente ciò comporta che la locuzione “analoghe cariche” dovrà essere interpretata affermando l’esistenza del divieto di cumulo delle cariche non solo in forma omogenea (amministratore/ amministratore; sindaco/ sindaco) ma anche in forma disomogenea (amministratore/ sindaco; direttore generale/ sindaco), il tutto nel rispetto dello spirito della norma.
208 Si parla di cariche assunte nell’ambito del consiglio di amministrazione, del collegio sindacale e della direzione generale, per le società che hanno adottato il modello di governance tradizionale, e nel consiglio di gestione, nel consiglio di sorveglianza e nella direzione generale, per le imprese che hanno adottato il modello dualistico