La posizione di detenuto o internato

sorteria. — 1.4. La capacità di collegamento con un’associazione criminale, terroristica o ever- siva. — 1.5. L’art. 41-bis e i crimina iuris gentium. — 2. Il procedimento applicativo. La com- petenza. — 2.1. La fase istruttoria. — 3. La durata e la disciplina della proroga — 3.1. L’onere di motivazione del provvedimento di proroga. — 3.2. Questioni interpretative in tema di proro- ga. — 4. Il contenuto. — 4.1. Le singole restrizioni. La disciplina dei colloqui con i familiari. — 4.1.1. I colloqui con il difensore. — 4.2. La censura della corrispondenza. — 4.3. Le altre restrizioni conseguenti all’applicazione del 41-bis. — 4.4. Una norma di chiusura: l’adozione di misure di elevata sicurezza interna ed esterna. — 5. La partecipazione al dibattimento a distan- za. — 6. L’accesso alle sezioni speciali da parte del Garante nazionale dei diritti dei detenuti. — 7. Il procedimento per reclamo. — 7.1. I poteri di cognizione del Tribunale di sorveglianza. — 7.2. Il ricorso per cassazione — 7.3. La rinnovazione del provvedimento ministeriale.

1. I destinatari del provvedimento.

Una volta chiarite ratio e funzioni del regime detentivo speciale, si può passare all’analisi delle componenti soggettive ed oggettive dell’istituto, in modo da comprenderne portata, modalità operative e limiti.

Trattandosi di un provvedimento individualizzato , nel senso che 1 colpisce ben determinate categorie di soggetti, risulta assolutamente preliminare individuare i possibili destinatari di questa misura di estremo rigore, per potere poi passare all’esame del suo contenuto, ormai quasi totalmente predeterminato dal legislatore.

Con riferimento al primo profilo, l’art. 41-bis, al comma secondo, fa riferimento ai detenuti o internati per taluno dei delitti di cui al primo periodo del comma 1 dell’articolo 4-bis ord. pen. o comunque per un delitto che sia sta- to commesso avvalendosi delle condizioni o al fine di agevolare l’associazione di tipo mafioso.

Proprio per la particolare severità del regime, il nucleo di destinatari va necessariamente circoscritto a coloro che rappresentino realmente un pericolo per la pubblica sicurezza, delimitazione avvenuta attraverso il riferimento a un elenco di reati gravi, descritti appunto dal primo comma, primo periodo, del-

L. CESARIS, Sub art. 41-bis o.p., cit., p. 451, osserva come la individualizzazione rappresenta una

1

netta cesura rispetto tanto al vecchio art. 90, quanto al comma 1 del medesimo art. 41-bis, en- trambe rivolte genericamente a istituti o a porzioni di istituto.

l’art. 4-bis. Si tratta di un elenco composito ed eterogeneo, formatosi per suc- cessive stratificazioni, com’è tipico della legislazione di emergenza, alle cui tradizionali figure di reati associativi si sono con il tempo affiancate anche fat- tispecie delittuose di stampo individuale. Non è stata, però, una scelta ir- razionale, essendo essa mirata all’estensione della misura a coloro che, pur non essendo stati condannati per delitti di associazione mafiosa o di terrorismo, hanno commesso reati che con tali fattispecie sono strettamente connessi, e ne sono frequentemente estrinsecazione delle potenzialità economiche . Va dunque 2 escluso il rischio prospettato dalla dottrina di applicare l’istituto anche a 3 soggetti isolati, dovendo comunque il presupposto del titolo di reato essere rin- forzato dalla sussistenza della concreta capacità del detenuto di mantenere con- tatti con le organizzazioni criminali esterne. Ecco che ai tradizionali delitti commessi per finalità di terrorismo anche internazionale, di eversione dell’or- dine democratico mediante il compimento di atti di violenza, ovvero di cui agli articoli 416-bis e 416-ter del codice penale, si sono aggiunti i delitti di riduzione in schiavitù (art. 600 c.p.); tratta e commercio di schiavi (artt. 601, 602 c.p.); sequestro di persona a scopo di estorsione (art. 630 c.p.); associazione finalizzata al contrabbando di tabacchi (art. 291-quater D.P.R. 43/1973); asso- ciazione finalizzata al traffico di stupefacenti (art. 74 T.U. Stup.); induzione, sfruttamento e favoreggiamento della prostituzione minorile e di pornografia minorile (art. 600-bis, co. 1, e 600-ter, co. 1 e 2 e c.p.); violenza sessuale di gruppo (art. 609-octies c.p.) ; favoreggiamento dell’immigrazione clandestina. 4

A. DELLA BELLA, Il “carcere duro”, cit., pp. 209 s.

2

D. PETRINI, Modifica degli artt. 4-bis e 41-bis l. 26 luglio 1975, n. 354, in materia di trattamento

3

penitenziario, in Legisl. pen., 2003, p. 246.

Ipotesi inserite nell’art. 4-bis dal d.l. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito in l. 23 aprile 2009, n.

4

Non stupisce, quindi, l’estensione del regime derogatorio anche a siffat- te figure delittuose . E’ noto, invero, come la tratta di persone, il favoreggia5 _- mento dell’immigrazione clandestina, il traffico di stupefacenti e di tabacchi di contrabbando, il favoreggiamento della prostituzione siano attività economiche delittuose nella quasi esclusiva titolarità della criminalità organizzata . 6

Si instaura così un forte parallelismo tra art. 4-bis e art. 41-bis ord. pen.: il primo, determinando un rigido divieto di concessione di benefici penitenziari nei confronti di coloro che commettono i gravi delitti ivi indicati e che presen- tano il rischio di mantenere collegamenti con la criminalità organizzata, è chiara espressione del doppio binario sanzionatorio; il secondo, applicabile a un sot- toinsieme dei destinatari dei divieti di cui al 4-bis (ossia a coloro che abbiano commesso i cc.dd. reati di prima fascia), rinforza questo doppio binario, is- tituendo un regime detentivo ad hoc.

Il riferimento al titolo di reato, quale presupposto funzionale all’individ- uazione dei destinatari del regime detentivo speciale, è stato oggetto, come già si è avuto modo di osservare, di attenzione da parte della Corte Costituzionale . 7 Si era posto il problema, infatti, se l’applicazione del regime derogatorio dis- cendesse automaticamente dal titolo di reato indicato nella condanna o nell’im- putazione, o se fosse necessario un quid pluris. Il giudice delle leggi ha chiarito come l’istituto si fondi non già astrattamente sulla fattispecie oggetto di im- putazione, ma sull’effettivo pericolo della permanenza di collegamenti con il

Nonostante la progressiva estensione dell’elenco di reati contenuti nella prima fascia dell’art. 4-

5

bis, si osservi come, allo stato, il regime derogatorio ex art. 41-bis viene applicato nella maggior parte dei casi a soggetti detenuti per reati ex art. 416-bis. Dal Rapporto sul regime detentivo spe- ciale - Indagine conoscitiva sul 41-bis, del marzo 2018, realizzato dalla Commissione straordinaria per la promozione e la tutela dei diritti umani presso il Senato della Repubblica, è emerso che, nell’anno 2017, su un totale di 730 ristretti a regime di 41-bis, 678 di essi erano detenuti ai sensi dell’art. 416-bis c.p., mentre nessuno per delitti di matrice sessuale.

A. CORVI, Nuove risposte al crimine organizzato tra diritto penale e sanzioni amministrative, in

6

Il Pacchetto sicurezza 2009, cit., pp. 338 s.

Corte Cost., 5 dicembre 1997, n. 376, cit. Il problema derivava dall’ambigua formulazione della

7

norma che, facendo riferimento a generici motivi di ordine e sicurezza pubblica, rischiava di ri- condurre la scelta di applicare o meno il regime ex art. 41-bis unicamente al titolo di reato contes- tato. La Corte Costituzionale, con la sentenza in esame, ha fornito però una interpretazione costi- tuzionalmente orientata, ricollegando i motivi di ordine e sicurezza all’esigenza di impedire i col- legamenti con le organizzazioni criminali di provenienza del detenuto, così dando maggiore spes- sore ai relativi presupposti di applicazione e contestualmente sgravando la condizione applicativa del titolo di reato di un onere che non gli competeva.

gruppo di riferimento, di cui i fatti di reato concretamente contestati costituis- cono solo un indice.

Ne consegue che il titolo di reato costituisce un semplice presupposto di applicazione, un mero indizio della pericolosità del detenuto, necessario ma di per sé insufficiente ai fini dell’applicazione del carcere duro.

Un altro problema interpretativo è posto, poi, dallo stesso art. 41-bis nel- la parte in cui estende l’applicabilità del regime derogatorio non solo nei con- fronti di coloro che abbiano commesso un delitto di cui all’art. 416-bis c.p., ma anche a coloro che, pur non essendosi visti contestare un reato c.d. “ostativo”, ossia ricompreso nell’elenco di cui all’art. 4-bis, abbiano comunque commesso un delitto avvalendosi delle condizioni o al fine di agevolare l’associazione di tipo mafioso. Il problema si pone in quanto siffatta locuzione riprende pedisse- quamente la formulazione dell’art. 7, D. L. 13 maggio 1991, n. 152, che intro- duce una circostanza aggravante per i delitti, appunto, commessi con modalità di stampo mafioso . 8

Ci si è chiesti, dunque, se fosse necessaria la formale contestazione della circostanza aggravante ex art. 7 per autorizzare l’applicazione del 41-bis anche a coloro che non fossero stati condannati o imputati per un delitto di prima fas- cia, o se fosse sufficiente, alla luce di una interpretazione sostanziale della nor- ma, che la condotta, a prescindere dalla formale contestazione, fosse connotata da modalità o finalità di agevolazione mafiose . 9

Al riguardo, i Tribunali di sorveglianza , alla luce di una interpre10 _- tazione restrittiva della fattispecie, hanno annullato di volta in volta i decreti di applicazione dell’istituto per la mancata contestazione formale dell’aggravante

S. ARDITA, Il regime detentivo speciale 41-bis, cit., pp. 90 s.; P. CORVI, Trattamento peniten

8 _-

ziario, cit., pp. 130 s.; A. DELLA BELLA, Il “carcere duro”, cit., pp. 212 ss.

L. CESARIS, Sub art. 41-bis o.p., cit., p. 453; S. ARDITA, La riforma dell’art. 41-bis ord. pen. alla

9

prova dei fatti, cit., p. 724.

Trib. Sorv. Perugia, 15 aprile 2003, ord. n. 600, ove si afferma: «è appena il caso di evidenziare

10

che gli altri reati per i quali è intervenuta la predetta condanna non risultano essere stati contestati al reclamante con l’aggravante di cui all’art. 7, L. n. 203/91».Vd. anche Trib. Sorv. Torino, 13 giugno 2003, ord. n. 3390, nonché, Trib. Sorv. Perugia, 18 giugno 2003, ord. n. 977, con la quale è stato annullato il regime ex art. 41-bis, perché non era stata contestata l’aggravante del metodo mafioso, nei confronti di uno degli autori delle strage di Via d’Amelio.

del metodo mafioso . La giurisprudenza di legittimità , invece, ha adottato 11 12 una soluzione opposta, ritenendo dovesse aversi riguardo alla qualificazione sostanziale e alle caratteristiche del reato, e soprattutto al contesto in cui il fatto è commesso. Secondo la Cassazione, il riferimento alla finalità mafiosa costitu- isce una particolare qualificazione soggettiva (dolo specifico) che si aggiunge alla figura delittuosa tipica e non ne costituisce necessariamente elemento cir- costanziale. Diversamente, si sarebbe corso il rischio di vedersi preclusa la pos- sibilità di applicare l’istituto, nonostante la commissione di reati strettamente connessi a contesti mafiosi, solo per la mancata contestazione della circostanza aggravante del metodo mafioso per motivi strategici, per negligenza, o anche solo per l’aver commesso il fatto in un momento anteriore all’introduzione della stessa . Tale soluzione interpretativa era poi avallata da quell’orientamento 13 giurisprudenziale che riteneva la circostanza aggravante ex art. 7 compatibile 14 solo con i reati puniti con pena diversa dall’ergastolo. Da ciò conseguiva che un delitto punito con la pena della reclusione a vita e commesso con evidenti modalità mafiose, non avrebbe consentito l’applicazione del regime derogato-

S. ARDITA, La riforma dell’art. 41-bis, cit., p. 24, anticipando l’interpretazione funzionale poi

11

adottata dalla giurisprudenza di legittimità, già criticava tale soluzione ermeneutica, in quanto in contrasto con la lettera della norma che si limitava a richiamare le caratteristiche del reato, senza espressamente richiedere la contestazione formale dell’aggravante del metodo mafioso. L’A. os- servava, inoltre, come una interpretazione eccessivamente formalista, avrebbe posto surrettizia- mente un terminus post quem di applicazione dell’istituto, precludendone l’applicazione ai fatti commessi prima dell’entrata in vigore del d. l. 203/91.

Cass. pen. Sez. I, 5 settembre 2007, n. 34022, in Pluris; Cass. pen. Sez. I, 26 novembre 2004, n.

12

46068, in Pluris.

S. ARDITA, Il regime detentivo speciale 41-bis, cit., p. 91.

13

Secondo un primo orientamento, di fatto minoritario, il presupposto di applicabilità di detta cir

14 _-

costanza, costituito dal fatto che si tratti di delitti punibili con pena diversa dall'ergastolo, non sus- sisterebbe ogni qual volta che il delitto dovesse essere astrattamente punibile con tale pena, a nulla rilevando che questa, di fatto, non venga applicata. Cfr. Cass. pen. Sez. I, 14 maggio 2002 n. 28418, rv. 222119, Cass. pen. Sez. I, 7 marzo 2003 n. 12610, rv. 22408. Secondo un opposto orien- tamento, invece, la condizione è soddisfatta quando, pur essendo astrattamente prevista, per il delitto del quale si accerti la colpevolezza, la pena dell'ergastolo, questa non venga di fatto applica- ta, per effetto del riconoscimento di circostanze attenuanti o dell'esclusione di circostanze aggra- vanti. Vedi al riguardo, Cass. pen. Sez. 1, 10 gennaio 2002, n. 20499; Cass. pen. Sez. I, 17 gennaio 2006, n. 5651; Cass. pen. Sez. I, 22 dicembre 2006, n. 1811; Cass. pen. Sez. V, 24 ottobre 2006, n. 41332; Cass. pen. Sez. I, 21 novembre 2007, n. 46598; Cass. pen. Sez. I, 4 marzo 2008, n. 14623; Cass. pen. Sez. II, 13 marzo 2008, n. 13492; Cass. pen. Sez. V, 16 maggio 2008, n. 32555. Le Sezioni Unite hanno risolto il contrasto giurisprudenziale affermando che la circostanza aggra- vante prevista dall'art. 7 del D.L. n. 152 del 1991 è applicabile comunque ai delitti punibili astrat- tamente con la pena dell'ergastolo, anche se in concreto viene inflitta una pena detentiva diversa. Cfr. Cass. pen. Sez. Un., 18 dicembre 2008, n. 337, rv. 241576.

rio. Di qui, l’adozione di un’interpretazione funzionale, che, se, da un lato, pone il pericolo di un’estensione non preventivabile ex ante dell’istituto , dall’altra, 15 ha l’indiscusso pregio di selezionare, attraverso il criterio della funzionalità del- la condotta al fine di mafia, solo quei fatti inquadrati nell’orbita della criminal- ità organizzata . 16

Questione diversa è costituita dal mancato riconoscimento in sede pro- cessuale delle modalità mafiose del reato, nonostante la contestazione dell’ag- gravante ex art. 7 nel capo di imputazione. In tal caso, l’esclusione da parte del- l’autorità giudicante del nesso tra fatto di reato e modalità mafiose, è chiara di- mostrazione dell’insussistenza dei presupposti di applicazione del regime ex art. 41-bis . 17

1.1. La posizione di detenuto o internato.

Con riferimento alla posizione giuridica dei destinatari della misura, l’art. 41-bis parla indistintamente di «detenuti e internati», senza fare alcuna distinzione tra detenuti in attesa di giudizio, e detenuti in virtù di una sentenza di condanna definitiva .18

In realtà, considerato che nell’ordinamento penitenziario il concetto di detenzione viene utilizzato indistintamente sia per la custodia cautelare che per la reclusione, non vi sono ragioni di sorta per distinguere le due fattispecie an- che ai fini dell’applicazione del 41-bis.

L’astratto problema interpretativo è stato però risolto positivamente, dal momento che, nella formulazione attuale della norma, il riferimento nel comma 2 ultima parte alla “custodia cautelare”, nel comma 2-bis al “pubblico ministero

Formula una critica in tal senso, in particolare, L. CESARIS, Sub art. 41-bis o.p., cit., pp. 453 s.

15

L’A. osserva come ora il regime risulti applicabile non più solo in ragione di specifici delitti indi- cati dal legislatore, ma per una qualunque ipotesi di reato comune che presenti le caratteristiche descritte.

S. ARDITA, Il regime detentivo speciale 41-bis, cit., p. 91.

16

S. ARDITA, La riforma dell’art. 41-bis, cit., p. 725.

17

Secondo il Rapporto tematico sul regime detentivo speciale ex articolo 41-bis dell’Ordinamento

18

Penitenziario (2016/2018) del Garante nazionale dei diritti dei detenuti, del 7 gennaio 2019, alla data di redazione del presenta rapporto, su 748 persone sottoposte a regime detentivo speciale, solo 363 erano detenuti condannati definitivamente, mentre i rimanenti erano in posizione mista o in posizione cautelare, e 5 internati.

che procede alle indagini preliminari ovvero quello presso il giudice proce- dente”, nonché, ancor più chiaramente nel comma 2-quater lett. b), agli “impu- tati”, sgombrano ogni dubbio circa l’applicabilità dell’istituto anche ai detenuti in attesa di giudizio .19

In particolare, il riferimento al “pubblico ministero che procede alle indagini preliminari”, consentirebbe di applicare l’istituto anche agli indagati .20

D’altro canto, la distinta posizione giuridica appare irrilevante rispetto al fine di recidere qualsivoglia forma di collegamento con l’esterno, pertanto l’ap- plicabilità del regime detentivo di rigore a entrambe le ipotesi di detenzione risulta pienamente coerente con le sue finalità di tutela dell’ordine e della si- curezza che valgono anche nei confronti dei detenuti in attesa di giudizio.

Il riferimento agli imputati pone, però, il problema della compatibilità di siffatto regime con la presunzione di innocenza che va riconosciuta a chi non è stato ancora condannato con sentenza passata in giudicato.

La questione è stata affrontata e risolta dalla stessa Corte Costi- tuzionale , la quale ha ritenuto il regime in questione compatibile con l’art. 27, 21 co. 2, Cost., dal momento che la misura non avrebbe natura e contenuto di an- ticipazione della sanzione penale, bensì solo di cautela in relazione a pericoli attuali per l’ordine e la sicurezza, collegati in concreto alla detenzione di deter- minati condannati o imputati per delitti di criminalità organizzata .22

P. CORVI, Trattamento penitenziario, cit., p. 126; A. DELLA BELLA, Il “carcere duro”, cit., p.

19

203.

L. CESARIS, Sub art. 41-bis o.p., cit., p. 455.

20

Corte Cost., 5 dicembre 1997, n. 376, cit.

21

L. CESARIS, In margine alla sentenza costituzionale n. 376 del 1997, cit., p. 3188, critica la

22

soluzione adottata dalla Corte Costituzionale. Da un lato l’A. ritiene che la questione sia stata risolta sbrigativamente, dall’altro osserva come l’applicabilità del 41-bis agli imputati, sebbene coerente con la finalità dell’istituto, si esporrebbe a conseguenze paradossali dal momento che la custodia cautelare non prevede alcun tipo di attività o percorso trattamentale, diretto a sostenere gli interessi umani, culturali e professionali degli imputati stessi. ID., Sub art. 41-bis o.p., cit., p. 455, formula un ulteriore critica secondo cui l’applicazione del regime ex art. 41-bis anche agli indagati sarebbe paradossale essendo la loro posizione giuridica tutta da definire. In ogni caso, l’A. non condivide la soluzione adottata dal Giudice delle leggi, rinvenendo in siffatta soluzione una evi- dente violazione dell’art. 27, co. 2, Cost. In tal senso vedi anche, L. FILIPPI, La “novella” peniten- ziaria del 2002, cit., p. 31.

Infine, anche il riferimento alla posizione degli internati , ossia coloro 23 cui è stata applicata una misura di sicurezza detentiva, ha posto dubbi interpre- tativi.

L’estensione del regime derogatorio anche agli internati, operata con la riforma del 2002, non è, infatti, del tutto condivisa in dottrina, dal momento che la pericolosità sociale presupposta dall’applicazione di una misura di sicurezza personale non coincide con il concetto di pericolosità sociale cui fa riferimento il 41-bis: si è osservato, per esempio, che l’assegnazione a una casa di cura e di custodia o in un ospedale psichiatrico presuppongono situazioni di infermità mentale che mal si conciliano con la capacità di mantenere contatti con l’orga- nizzazione di riferimento .24

Probabilmente, la scelta del legislatore è stata quella di ritenere il 41-bis non incompatibile a priori con la posizione di internato, dal momento che non può essere esclusa nel caso concreto una eventuale capacità di collegamento con l’organizzazione di riferimento.