4 Caso (NC – NC): entrambi i giocatori decidono di non collaborare, non ottenendo nessun guadagno e nessuna perdita Il gruppo decide di fornire
5.3 Il potere discrezionale della pubblica amministrazione e la promozione dell’interesse del gruppo
L’attività di influenza dei gruppi di interessi privati o diffusi sulle decisioni della pubblica amministrazione si riferisce in particolar modo all’esercizio pubblico del potere discrezionale. Quando la pubblica amministrazione svolge attività vincolata, difficilmente si creano spazi di esercizio della pressione, in quanto si tratta di situazioni nelle quali l'attività amministrativa, in seguito ad un determinato fatto, è obbligata dalla legge ad emanare un atto, i cui contenuti sono imposti dalla legge stessa370. Il vincolo dell’attività amministrativa nei confronti degli amministrati deriva direttamente dalla norma giuridica. Nelle attività discrezionali, invece, l'amministrazione ha un potere di scelta per il caso concreto, una precisa facoltà di decisione espletata nell'esercizio di un potere amministrativo. La scelta dell’amministrazione pubblica, valutata all’interno di una serie di possibili opzioni, determinate da norme giuridiche, deve essere la più opportuna per curare l’interesse
369 G. Colavitti, Rappresentanza e interessi organizzati: contributo allo studio dei rapporti tra
rappresentanza politica e rappresentanza di interessi, Giuffré, 2005. La distinzione tra politica e
amministrazione viene ravvisata nella disciplina dell’organizzazione del lavoro presso le pubbliche amministrazioni - d.lgs. 29/1993, sostituito dal d.lgs.165/2001 - che tenta di delimitare le attribuzioni della componente politica - organi di governo cui spettano i poteri di indirizzo politico-amministrativo rispetto a quelle della componente non politica, in particolare del vertice dirigenziale
pubblico di sua competenza371. Nell’amministrazione di risultato, che pone al centro del suo servizio i cittadini, l’interesse pubblico da tutelare è considerato come una composizione di molteplici interessi coinvolti, appartenenti a singoli, a gruppi o alla collettività nel suo insieme. L’interesse del gruppo rientra nell’ambito della tutela di un pubblico interesse da parte dell’amministrazione, quando per esercitare tale funzione è necessario coinvolgere un insieme di soggetti accomunati da un determinato interesse. In tale ambito il gruppo e l’istituzione possono collaborare al fine di tutelare i rispettivi interessi, partecipando insieme alla formulazione della decisione finale. La collaborazione tra amministrazione e privati può anche tradursi in un preciso accordo formale, che rientrerebbe nella fattispecie del contratto di diritto pubblico372.
La sfera dispositiva del potere discrezionale373 attiene alle funzioni libere, intendendo con tale termine quelle funzioni pubbliche dirette a soddisfare un interesse oggettivo, senza vincoli a parte l’obbligo di soddisfare tale interesse374. In via generale per definire libera la funzione pubblica, ci si riferisce solo al vincolo della soddisfazione dell’interesse; la libertà del potere discrezionale subisce poi alcune limitazioni in relazione ai rapporti che intercorrono tra le diverse autorità pubbliche. La competenza relativa a determinati atti spetta ad organi precisi della pubblica amministrazione, che si vincolano tra di loro al rispetto del principio dell’autorità competente. Il mancato rispetto di tali vincoli interni può portare ad eccesso di potere ed alla responsabilità amministrativa del funzionario. Da qui la necessità per il gruppo di interesse di individuare correttamente i soggetti
371 F. Cangelli, Potere discrezionale e fattispecie consensuali, Giuffrè, 2004
372 Tale termine è stata utilizzato per individuare una tipologia di accordo intermedia tra il provvedimento di
natura pubblica ed il contratto di diritto privato; a tale proposito si veda G.Falcon, Le convenzioni
pubblicistiche: ammissibilità e caratteri, Giuffrè, 1984. Sulla materia dell’incontro di volontà tra ente
pubblico e soggetto privato si sono sviluppate numerose teorie, che hanno cercato di chiarire quale fosse la tipologia di tale accordo, data la divergente natura giuridica delle parti. In proposito si veda E.S. Damiani,
Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, Giuffrè, 1992 pp. 39 e ss; l’autore ripercorre le
fasi del dibattito dottrinale in Italia, attraversate da una prima tendenza contraria a qualsiasi classificazione dell’accordo sia in termini pubblici sia in termini privatistici – ispirata alla dottrina tedesca – ed una seconda fase favorevole alla fattispecie del contratto di diritto pubblico, in quanto, nonostante la differente natura delle parti, realizza una fusione di due volontà eterogenee
373 Il potere discrezionale amministrativo viene qui inteso secondo la definizione di M.S. Giannini: “potere di
affermare in un margine determinato l’opportunità di soluzioni possibili rispetto alla norma amministrativa da attuare”; in M.S. Giannini, Il potere discrezionale della Pubblica Amministrazione, Giuffrè, 1939, pag. 52
competenti ad agire, che saranno i destinatari della sua azione trasparente di influenza, che altrimenti potrebbe risultare illegittima.
Mentre nell’attività vincolata la scelta è limitata dalla legge, nell’attività discrezionale l’organo indicato dalla legge come competente in un processo decisionale, esprime un giudizio soggettivo375, che è vincolato dalla possibilità di soddisfare l’interesse pubblico nel modo migliore, attraverso una soluzione che comporti la “massimizzazione dell’interesse”376.
Il potere discrezionale nell’esercizio della funzione ha portato alcuni autori a ritenere che anche l’attività interpretativa dell’organo preposto sia da considerarsi attività discrezionale377. La differenza tra le due funzioni, discrezionalità e interpretazione, può risolversi nella rispettiva presenza o meno di un momento dispositivo in senso proprio378, che è anche l’obiettivo che interessa all’azione di influenza del gruppo.
5.3.1 L’interesse privato nell’attività di ponderazione degli interessi
La valutazione della migliore soluzione da adottare, per raggiungere un risultato concreto in grado di soddisfare gli interessi dei cittadini, non può prescindere dagli altri interessi pubblici e privati che l’amministrazione incontra nella cura dell’interesse pubblico di sua competenza. Tale attività di composizione di interessi avviene nell’ambito dell’esercizio del potere amministrativo discrezionale, che, attualmente, alla luce delle nuove normative379 in materia di pubblica amministrazione, permette la partecipazione degli interessati al processo
375 M.S. Giannini, op. cit., Giuffrè, 1939, pag.62
376 M.S. Giannini, Diritto Amministrativo, vol. 1, Giuffrè, 1970 pag. 480. Il potere discrezionale
amministrativo è in grado di massimizzare l’interesse in quanto deriva dalla competenza dell’organo su uno specifico interesse pubblico e comporta conseguenze giuridiche, in riferimento alla struttura dell’atto emanato, al controllo stesso sull’atto e alla tutela giurisdizionale dei destinatari di tale atto
377 L. Benvenuti, op. cit. pag. 90, ripercorre il pensiero della dottrina tedesca – in particolare R. Jesch,
Unbestimmter Rechtsbegriffe und Ermessen in rechtstheoretischer und verfassungsrechtlicher Sicht – che
inserisce l’interpretazione nell’ambito della discrezionalità, riducendo tutta la tematica della discrezionalità ad un problema di interpretazione, sottolineando l’esistenza di una differenza solo quantitativa tra concetti determinati e concetti indeterminati e conseguentemente un margine di valutazione riservata nella stessa fase diinterpretazione delle norme
decisionale pubblico. In base all’impostazione di M.S Giannini, la discrezionalità amministrativa considera primario l’interesse pubblico di riferimento e secondari tutti gli altri interessi che entrano in gioco. Non sempre la discrezionalità amministrativa porta a libere valutazioni di opportunità su differenti soluzioni da adottare. Quando la discrezionalità amministrativa riguarda giudizi di carattere scientifico, questi si traducono solitamente in valutazioni di qualificazione uniche; quando la discrezionalità riguarda valutazione non tecniche, possono esserci più opzioni da valutare380. Nel primo tipo di discrezionalità il giudizio scientifico, precedente al momento decisionale, deriva da un apprezzamento tecnico, che, per quanto possa essere condiviso, è differente dalla libera potestà discrezionale. E’ soprattutto negli atti di discrezionalità non tecnica, che l’apprezzamento politico, precedendo la manifestazione della volontà, si basa su criteri di valutazione, resi necessari dall’esistenza di diversi interessi, che portano alla possibilità di prendere decisioni legittime differenti tra loro. L’apprezzamento politico consiste in una ponderazione di interessi sia pubblici sia privati che intervengono in una situazione concreta. L’autorità discrezionale competente attribuisce a ciascun interesse coinvolto il valore che ritiene opportuno; tanto più ampio è l'arco delle scelte possibili tanto più ampio è il numero di interessi in gioco. L’interesse a cui viene attribuito il valore maggiore sarà quello più tutelato dall’atto discrezionale emanato dall’amministrazione.
La scelta discrezionale diventa così il risultato di tale ponderazione comparativa che valuta diversi interessi secondari in ordine ad un interesse primario. Secondo tale impostazione degli anni ‘30 la discrezionalità veniva esercitata dall’amministrazione senza che vi fosse partecipazione dei privati al procedimento nel rispetto di un interesse primario esclusivamente pubblico. Oggi, la discrezionalità implica la partecipazione di tutti gli interessi coinvolti, che possono
379 In particolare la legge 142/1990 che riforma le autonomie locali e la legge 241/1990 sulle nuove norme in
materia di procedimento amministrativo e di accesso ai documenti amministrativi
380 Si tratta della differenziazione tra discrezionalità tecnica e generale di M.S. Giannini, 1939, op. cit. pp.74-
essere elevati al rango di interesse primario, in quanto rientranti nella composizione dell’interesse pubblico, nel rispetto del principio democratico381.
Sia il soggetto titolare di un interesse privato sia i gruppi rappresentanti interessi privati o interessi diffusi si rapportano all’amministrazione che esercita il potere discrezionale, entrando nella valutazione che l’organo pubblico attua ponderando tutti gli interessi in gioco. Presupposto della ponderazione è quindi la conoscenza degli interessi in gioco; se l’amministrazione non conoscesse gli interessi privati coinvolti non potrebbe attribuire loro un determinato valore, necessario a definirne l’eventuale soddisfazione. “Il momento essenziale della discrezionalità è quello in cui si individuano e si raffrontano i vari interessi concorrenti: la fissazione comparativa del loro valore rappresenta la soluzione di questa operazione, spesso faticosa e piena di delicatezza, anche per la responsabilità morale e materiale che si addossa il titolare del potere discrezionale”382.
Anche se si sceglie di non considerare la ponderazione di più interessi primario e secondari383, ciò che va rivalutato di questa impostazione del potere discrezionale è soprattutto quel meccanismo della comparazione fra diversi interessi operata dall’autorità pubblica384. La decisione discrezionale è il frutto di una complessa attività valutativa, consistente in un confronto continuo tra opposte ragioni ed interessi385: “In mancanza di un interesse pubblico predeterminato, i portatori di interesse non si limitano a prospettare quali siano gli interessi, al fine di fornire il più ampio quadro possibile per la decisione dell'amministrazione, ma, con il loro intervento, concorrono a stabilire quale sia la regola del caso concreto”386.
La caratteristica del potere discrezionale, rilevante per l’azione dei gruppi, è la manifestazione di volontà da parte dell’organo amministrativo, che nell’atto discrezionale produce una propria decisione pubblica o meglio una “proposizione
381 La partecipazione dei cittadini all’azione amministrativa viene oggi letta alla luce dell’impostazione
democratica dell’ordinamento costituzionale, che attribuisce valore all’esercizio condiviso del potere pubblico. Affrontano il tema U. Allegretti, op. cit., e G. Berti, op. cit.
382 M.S. Giannini, 1939, op. cit. pag. 75
383 come F. Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, Edizioni
scientifiche italiane, 1995
384 L. Benvenuti, op. cit. pag. 92 385 ibd., op. cit. pag 92-93 386 ibd., op. cit. pag. 165
giuridica”387. L’amministrazione si serve di una determinata scala di valori, frutto di una propria attività volitiva, per attribuire agli interessi differenti valori388. Da tali valutazioni, che si servono anche di criteri, principi e regole oggettive389, come le regole di buona amministrazione, le regole della correttezza amministrativa e le regole sociali, discende la scelta finale e libera dell’amministrazione. La discrezionalità amministrativa per giungere a tale scelta necessita di interessi concreti, pubblici e privati, e delle informazioni necessarie per valutarli. Se la tutela dell’interesse primario ammette molteplici ipotesi di scelta, il potere discrezionale aumenta rendendo la valutazione nei confronti degli interessi secondari più ampia e complessa. Quando la ponderazione tra questi avviene riconoscendo un interesse essenziale, alla cui soddisfazione è orientata l’amministrazione, e altri interessi secondari considerati in quanto suscettibili di intralciare la tutela dell’interesse essenziale, il fine della discrezionalità amministrativa è solo quello di tutelare determinati interessi pubblici. La ponderazione di Giannini attribuisce infatti anticipatamente il valore primario all’interesse pubblico da tutelare e il valore secondario agli interessi coinvolti, che non costituiscono un fine dell’autorità che esercita il potere discrezionale, ma che influiscono direttamente o indirettamente sull’interesse pubblico essenziale. Nella discrezionalità attuale la valutazione ponderativa sembra essere rivolta a costruire attraverso la partecipazione con i privati l’interesse pubblico finale da tutelare.
5.4 La partecipazione dei gruppi di interesse al procedimento amministrativo