Le pretese dei privati ed i limiti della discrezionalità amministrativa Il decisore amministrativo nell’esercizio delle sue funzioni è chiamato prima

di tutto ad agire nel rispetto della legalità; la sua discrezionalità decisionale rileva quando esiste la possibilità di valutare quale soluzione scegliere tra tutte le opzioni legittime che si presentano. Tale scelta deve essere effettuata rispettando i principi del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione – art. 97 Cost. – che non permettono al potere discrezionale di trasformarsi in scelte di libero arbitrio.

La realizzazione di una composizione degli interessi pubblici e privati nel risultato della decisione amministrativa, presuppone che vi sia una reale convergenza verso una soluzione finale417. Le pretese private, quindi, per poter raggiungere obiettivi comuni a quelli del pubblico, non dovrebbero rivelarsi prive di

416 _{A.Crosetti e F. Fracchia, op. cit.}

417 _{S. Cognetti, Quantità e qualità della partecipazione: tutela procedimentale e legittimazione processuale,}

fondamento o assolute, rendendo così impossibile al decisore istituzionale realizzare una conciliazione tra differenti posizioni418. La partecipazione dei privati e dei gruppi al procedimento amministrativo potrebbe garantire il raggiungimento di un risultato condiviso, quando gli interessi dei soggetti coinvolti sono tra loro suscettibili di arrivare ad un compromesso. La garanzia del risultato condiviso potrebbe dipendere sia dalle caratteristiche degli interessi sia dall’ampiezza della discrezionalità del decisore pubblico.

Dal punto di vista dell’ampiezza della discrezionalità si può dire che il legislatore tende a limitarne gli spazi sottoponendola ad una serie di regole che ne limitano la portata. Oltre alle regole sull'istruttoria419 e sul responsabile del procedimento420, l’amministrazione è vincolata al rispetto del principio di ragionevolezza, del principio di proporzionalità, del principio di coerenza, del principio dell'affidamento del cittadino e a tutte quelle regole la cui violazione vizia l'atto di eccesso di potere e lo rende annullabile421. Nell’incontro con il pubblico, quindi, le pretese private, oltre a dover considerare una soluzione condivisa, incontrano precise regole legali dalle quali la controparte istituzionale non può prescindere. E’ all’interno di tali regole prefissate che i privati formulano le proprie richieste sulla base delle informazioni rilevanti in loro possesso. Infatti – come ipotizzato nei giochi del capitolo 2 - l’asimmetria informativa tra decisore pubblico

418 _{G. Sorrentino, op. cit. pag. 222. L’autore, nel descrivere il valore della partecipazione nel raggiungimento}

di una soluzione condivisa si sofferma sul comportamento reciproco degli attori pubblici e privati che nel procedimento si confrontano, sostenendo : “…affinché la presa in considerazione della posizione giuridica del privato che la partecipazione postula (art. 10 l. 241) non si risolva in semplice adempimento formale (se non addirittura in “presa in giro”), occorrono nei protagonisti pubblici e privati dell’azione amministrativa disponibilità e capacità di ascolto, di comprensione, di dialogo e di condivisione di obiettivi comuni che, pur non conquistando il consenso di tutti, tendano alla migliore conciliazione possibile dei dissensi.”. In nota l’autore ricorda come la stessa posizione non sia attuale ma sia stata sostenuta negli anni ‘70 da V. Bachelet in Evoluzione del ruolo delle strutture della pubblica amministrazione, in scritti in onore di Costantino Mortati del 1977

419 _{In base alla norma relativa alla consistenza dell’istruttoria (art. 3 l. 241/90), l’amministrazione è tenuta a}

raccogliere tutte le informazioni necessarie ad ottenere una ricostruzione idonea della situazione in cui è chiamata ad intervenire

420 _{La personificazione dell’amministrazione nella figura del responsabile del procedimento (art. 4 e ss l.}

241/90) impone il confronto del pubblico con le esigenze espresse dai privati, in vista del raggiungimento di un risultato in merito al quale entrambe le parti del dialogo siano in grado di stabilire facilmente il responsabile della decisione assunta. Il valore del dialogo umano dei cittadini con il pubblico è evidente anche nell’obbligo per le amministrazioni pubbliche di avvalersi di uffici per le relazioni con gli utenti (d. lgs. 15/01, art. 11)

e controparte privata potrebbe incrementare il valore della partecipazione dei privati al processo decisionale pubblico; con l’aumentare dei soggetti che forniscono informazioni aumenterà comunque il rischio di ricevere dati errati o fuorvianti422. La partecipazione dei privati trasmette infatti informazioni di parte, provenienti dai destinatari delle decisioni amministrative o dai soggetti comunque da esse coinvolti. Le rappresentazioni della realtà attraverso fonti non pubbliche possono rivelarsi devianti rispetto all’interesse pubblico da tutelare ma colmano il deficit informativo caratteristico dell’Istituzione423. Il processo valutativo di tali informazioni può essere costoso in termini di tempi, risorse umane e spese finanziarie; tanto più i privati dimostreranno di essere attendibili – attraverso precedenti relazioni con i decisori pubblici - quanto meno l’amministrazione deciderà di vagliare attentamente ogni dato trasmesso. La rappresentanza e la promozione della pretesa privata attraverso un gruppo di interesse, preposto all’esercizio di tale attività – che ormai possiamo definire di relazioni istituzionali – potrebbe accelerare il processo di valutazione delle informazioni, diminuirne i costi e forse anche aumentare le probabilità di riconoscimento della pretesa privata, sostenuta da informazioni considerate rilevanti, corrette ed attendibili.

D’altra parte anche per il gruppo di interessi privati o diffusi, che, non potendo avvalersi di audizioni orali, è tenuto a redigere memorie scritte, la partecipazione al procedimento amministrativo è un processo costoso che può richiedere l’ausilio di competenze professionali esterne in grado di strutturare il dialogo e la negoziazione con l’amministrazione. Per alcuni autori424, la rigidità del processo di partecipazione, che obbliga i privati a sostenere dei costi, potrebbe essere risolta

421 _{L. Iannotta, op. cit.. L’autore elenca le regole alle quali l’amministrazione pubblica deve attenersi per}

rispettare l’obbligo di servizio nei confronti dei cittadini. La discrezionalità deve quindi manifestarsi nei limiti legali imposti a garanzia dell’esercizio della funzione amministrativa

422 _{Come analizzato nel cap. 2, nel quale la negoziazione pubblico-privati viene affrontata dal punto di vista}

economico attraverso l’ausilio della teoria dei giochi, l’asimmetria informativa genera vantaggi informativi per i soggetti che dichiarano di possedere dati informativi migliori, ma la valutazione dell’attendibilità informativa dei privati è sempre un processo costoso

423 _{S. Cimini, op. cit. pag. 45}

424 _{Si veda S. Cimini, op. cit. pag. 52. L’autore richiamando la posizione di A. Zito - op. cit, 1996 – oltre a}

sostenere la rigidità del processo di partecipazione scritta rispetto a quella orale propone di superare il problema dell’articolazione delle domande dei cittadini da rivolgere all’amministrazione, attraverso la figura del difensore civico, che potrebbe supportare i cittadini nell’esercizio della partecipazione

attraverso la possibilità di avvalersi della partecipazione orale, molto meno onerosa di quella scritta.

Si presume che maggiori siano i costi sostenuti dal gruppo per usufruire dell’istituto della partecipazione e minore sia la probabilità che le informazioni fornite siano false o facilmente reperibili425, dato che la verifica da parte del pubblico potrebbe portare all’esclusione delle informazioni dal processo valutativo, con la conseguente negazione della pretesa privata e l’inutile perdita relativa ai costi sostenuti per partecipare. In questo senso l’obbligo della forma cartacea della partecipazione, potrebbe aiutare a tutelare l’amministrazione dall’essere sommersa di informazioni di ardua valutazione. Inoltre la presenza della documentazione inerente all’intervento del gruppo garantirebbe il riconoscimento immediato dei responsabili di eventuali rappresentazioni distorte della realtà.

In ogni caso l’attendibilità e la qualità delle informazioni non tutelano i privati da scelte pubbliche finali che non rispondano alle esigenze sostenute attraverso la partecipazione scritta, che oltre a essere stata onerosa potrebbe rilevarsi inutile. La possibilità di avvalersi di partecipazioni informali, nei casi nei quali i gruppi si aspettano soluzioni inadeguate ai loro interessi, potrebbe evitare ai cittadini l’insorgere di costi inutili e all’amministrazione la perdita di tempo relativa all’analisi di atti e documenti scritti426. La mancata previsione generale della partecipazione orale non permette ai gruppi di avvalersi di tale strumento; ma potrebbe essere l’amministrazione, dopo una prima valutazione del caso specifico, a decidere se ammetterne o meno la possibilità. Tale decisione potrebbe dipendere dal rispetto del principio di efficienza, che impone al decisore pubblico di raggiungere il miglior risultato con il minor dispiego di risorse e con il minor pregiudizio delle posizioni divergenti dalla soluzione adottata con l’atto amministrativo427.

425 _{Anche tale aspetto, relativo al rapporto tra i costi sostenuti per affrontare il dialogo con il pubblico -}

reperire le informazioni, pagare i compensi per i professionisti … - e la probabilità che il pubblico decida comunque di non fidarsi del gruppo di interesse, è affrontato nel capitolo 2 da un punto di vista economico

426 _{Di quest’avviso S. Cimini, op. cit. pag. 51, che attribuisce alla partecipazione la possibilità di “rendere}