Tra le principali preoccupazioni connesse al fenomeno neuroscientifico ed espresse a più riprese dalla dottrina negli ultimi anni, rileva, in primo luogo, la cognizione dell’influenza che le relative acquisizioni sono in grado di esercitare sulla formazione della decisione giudiziale, tanto persuasiva da rendere una spiegazione scientifica più credibile agli occhi dei non addetti ai lavori, perfino se interpretata attraverso parametri neuropsicologici di fatto irrilevanti459. Da qui, la necessità imperante di verificare l’accuratezza e l’affidabilità diagnostica e accertativa delle tecniche neuroscientifiche (ivi compresa la genetica comportamentale) adoperate in sede processuale, onde evitare una sovrastima ingiustificata del loro apporto460. La realtà delle neuroscienze forensi è «una realtà scientifica particolarmente impegnativa per i giudici»461 in grado di produrre ricadute oltre che, come si è visto462, sul piano sostanziale della giustizia penale, anche nella dimensione processuale.
La prova neuroscientifica (in quanto sottospecie della prova scientifica generalmente intesa) coinvolge entrambi i profili della giustizia penale: essa attiene sia al diritto sostanziale allorquando la fattispecie rimanda al sapere
459 Così, G. GULOTTA,La responsabilità penale nell’era delle neuroscienze, in A. BIANCHI,G.
GULOTTA,G.SARTORI (a cura di), Manuale di neuroscienze forensi, cit., p. 9.
460 Si parla di questo rischio concreto in A. SANTOSUOSSO, B. BOTTALICO, Neuroscienze e genetica comportamentale nel processo penale italiano. Casi e prospettive, cit., p. 72. Sui livelli
di certezza percepita delle prove neuroscientifiche, cfr., M. J. FARAH, Neuroethics: a guide for
the perplexed, in Cerebrum, 2004, pp. 29 ss., cit. da G. ZARA, Neurocriminologia e giustizia penale, in Cass. pen., 2013, pp. 822B in cui si legge «[…]Il meccanismo di rinforzo che scatta
può così essere sintetizzato: quanto più le evidenze scientifiche presentate in tribunale sono articolate in modo tecnico-specialistico risultando particolarmente complesse, minori saranno le capacità di contro-argomentazione critica anche da parte del giudice[…]».
461 Si prende in prestito un’espressione di M. BERTOLINO, Prove neuro-psicologiche di verità penale, cit., p. 20.
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160 scientifico per il giudizio inerente la pericolosità sociale, l’imputabilità e la colpevolezza in genere, sia al piano squisitamente processuale poiché interessata alla ricostruzione fattuale e all’eventuale accertamento del giudizio di responsabilità463.
Prestandosi, dunque, il rapporto tra diritto penale e scienza ad essere indagato sotto plurime angolazioni, in questa sezione si rivolgerà l’attenzione a un preciso ambito del processo penale che risente delle implicazioni neuroscientifiche: la formazione della prova.
L’analisi in questione si snoderà intorno ai tre diversi momenti dello sviluppo dibattimentale. Il primo riguarda il vaglio di ammissibilità di una determinata prova, il quale, a sua volta, presuppone un’accurata cernita ad opera del giudice dei saperi scientifici che entreranno a far parte dell’insieme delle emergenze processuali. Il secondo momento è quello relativo alla valutazione della prova ammessa alla luce di tutte le evidenze del caso concreto e, infine, il terzo momento attiene alla decisione finale dell’organo giudicante464.
4.1. Riflessioni sulla tipicità.
Se “scientifica” può esser definita quella prova che, partendo da un fatto dimostrato, si serve di una legge scientifica per accertare un fatto ignoto per il giudice465, è pacifico che anche le neuroscienze rientrino nel novero delle prove scientifiche così intese e, più propriamente, in quello delle “nuove prove
463 In argomento G. UBERTIS,Prova scientifica e giustizia penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2016,
p. 8.; F. GIUNTA,Questioni scientifiche e prova scientifica tra categorie sostanziali e regole di giudizio, in M. BERTOLINO,G.UBERTIS (a cura di), Prova scientifica, ragionamento probatorio e
decisione giudiziale, Napoli, 2015, pp. 58-9.
464 Cfr., G. MESSINA, I nuovi orizzonti della prova (neuro)scientifica nel giudizio sull’imputabilità, in Riv.it. med. leg., 2012, p. 261.
465 Così, P. TONINI, Progresso tecnologico, prova scientifica e contraddittorio, in L. DE
CATALDO NEUBURGER (a cura di),La prova scientifica nel processo penale, Padova, 2007, p. 57.
In O. DOMINIONI,La prova scientifica, Milano, 2005, p. 12, la nozione di prova scientifica si
riferisce a quelle «operazioni probatorie per le quali, nei momenti dell’ammissione, dell’assunzione e della valutazione, si usano strumenti di conoscenza attinti alla scienza e alla tecnica, cioè a dire principi e metodologie scientifiche, metodiche tecnologiche, apparati tecnici il cui uso richiede competenze esperte».
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161 scientifiche”, in ragione del loro carattere innovativo e dell’elevata specializzazione466. Tale precisazione è rilevante giacché è proprio con riguardo al filtro di ammissibilità applicabile al sapere scientifico di carattere innovativo che in dottrina si confrontano due diversi orientamenti467. Un primo indirizzo interpretativo ritiene che l’acquisizione di novel sciences a fini probatori (ivi compreso il dato neuroscientifico) rientri nel raggio d’azione della disciplina codicistica in materia di “prove non disciplinate dalle legge”. L’art. 189 c.p.p. prevede un «regime di esclusione» in base al quale le prove (intese anche nell’accezione di mezzi di ricerca della prova)468 sono ammissibili solo se idonee ad assicurare l’accertamento dei fatti e purché non pregiudichino la libertà morale della persona469.
Così, per le prove c.d. “nuove”, analogamente a quanto previsto per le prove non disciplinate dalla legge, i due requisiti anzidetti devono essere verificati caso per caso dal giudice in sede di ammissione dei mezzi di prova470. Vero è che il principio di “tassatività temperata” rinvenibile nell’articolo de quo risponde alla specifica esigenza di «evitare eccessive restrizioni ai fini dell’accertamento della verità, tenuto conto del continuo sviluppo tecnologico che estende le frontiere
466 Sulla locuzione di nuova prova scientifica in riferimento agli «apparati tecnico -scientifici di
elevata specializzazione e reputati nuovi o controversi» si veda G. UBERTIS,Il giudice, la scienza e la prova, in Cass. pen., 2011, p. 4113B.
467 Sul punto, A. CORDA,Riflessioni sul rapporto tra neuroscienze e imputabilità nel prisma della dimensione processuale, in Criminalia.Annuario di scienze penalistiche, 2012/2013, pp. 497 ss. 468 Nonostante il tenore letterale della norma paia riferirsi esclusivamente alla prova costituenda,
considerata la sua collocazione tra le disposizioni generali in materia di prove, la disciplina di cui all’art. 189 c.p.p. è pacificamente estesa dalla giurisprudenza, attraverso un’interpretazione analogica, anche ai mezzi di prova. Cfr. L. MARAFIOTI, G. PAOLOZZI (a cura di), ‘Incontri
ravvicinati’ con la prova penale, Torino, 2014, p. 51.
469 Per approfondimenti in materia, V. BOZIO,La prova atipica, in P. FERRUA,E.MARZADURI,G.
SPANGHER (a cura di), La prova penale, Torino, 2013, pp. 57 ss.
470 Per una ricostruzione dettagliata di questo orientamento interpretativo, si veda O. DOMINIONI, La prova penale scientifica. Gli strumenti scientifico-tecnici nuovi o controversi e di elevata specializzazione, Milano, 2005, pp. 102 ss. e pp. 207 ss.; in argomento altresì C. BRUSCO,
Scienza e processo penale: brevi appunti sulla valutazione della prova scientifica, in Riv.it. med. leg., 2012, pp. 73-5.
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162 dell’investigazione, senza mettere in pericolo le garanzie difensive»471. Tuttavia, nel perseguire tale intento, si è osservato, come il legislatore sia incorso in un evidente equivoco che si ritiene oggi di dover fugare. Invero, può essere considerata atipica solo la prova che non rientra in un catalogo nel quale potrebbe astrattamente rientrare. In virtù di ciò, le tecniche neuroscientifiche non possono esser definite prove atipiche, poiché rappresentano modalità di espletamento di una prova tipica quale è la perizia. D’altra parte, la stessa giurisprudenza ha avuto modo di precisare come la peculiarità dell’oggetto degli accertamenti non può confondersi con l’atipicità del mezzo di prova472. Pertanto, l’applicazione dell’art. 189 c.p.p. nel caso di specie sarebbe consentita solo in forza di un’interpretazione di tipo analogico473.
Questa proposta esegetica è avversata da chi, sempre in dottrina, ritiene, viceversa, che per l’assunzione della nuova prova scientifica si possa tranquillamente fare riferimento alla regolamentazione tipica474. Il percorso analogico cui si ricorre per ampliare i confini applicativi dell’art. 189 c.p.p. presta il fianco, secondo la posizione maggioritaria, a diverse critiche. In primo luogo, si discute sulla legittimità di siffatta tesi alla luce del principio di legalità processuale previsto dall’art. 111 comma 1 Cost. e dai principi generali del diritto della Corte europea dei diritti dell’uomo475. Si eccepisce altresì come l’individuazione di due regimi di ammissione della prova, uno di carattere generale regolato dall’art. 190 c.p.p. e uno più restrittivo precisato dall’art. 189 c.p.p., comporti la perdita della (necessaria) prospettiva sistematica unitaria della materia. L’onere di formulare un giudizio di “prevalutazione” sull’attitudine accertativa del singolo mezzo di prova nonché sul “non pregiudizio” per la libertà morale del soggetto (operazione
471 Relazione al Progetto preliminare del 1988, in G. CONSO,V. GREVI,G. NEPPI MODENA, Il nuovo codice di procedura penale. Dalle leggi delega ai decreti delegati. IV. Il progetto preliminare del 1988, Padova, 1990, p. 553.
472 V. Cass., Sez. I, 21 maggio 2008, n. 31456, in Cass. pen., 2009, pp. 1840 ss.
473 Così, F. CAPRIOLI, La scienza “cattiva maestra”: le insidie della prova scientifica nel processo penale, in Cass. pen., 2008, pp. 3527-8.
474 In questo senso, ex multis, G. UBERTIS,Il giudice, la scienza e la prova, cit., p. 4115B. 475 G. UBERTIS,Prova scientifica e giusitizia penale, cit., p. 1201.
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163 effettuata ex ante dal legislatore in relazione ai mezzi di prova tipici) minerebbe, inoltre, i requisiti di imparzialità, terzietà e di neutralità metodologica dell’organo giudicante476. Infine, si obietta come nella tesi de qua non risulti alcuna dimostrazione che tali acquisizioni innovative non possano essere regolate dai mezzi di prova tipici477, i quali, come osserva l’orientamento maggioritario in esame, sarebbero comunque in grado di evitare l’ingresso nel processo penale della c.d. junk science478. Sull’ammissibilità delle prove neuroscientifiche si ritornerà poi.