Un ulteriore elemento che ha condizionato irreparabilmente tutto lo sviluppo successivo del Sistri è stato anche il procedimento che ha dato origine all’adozione del sistema che, riprendendo le parole della Corte dei Conti, “è consistito in un’articolata e non lineare sequenza di atti, dall’esame della quale sono emerse numerose criticità e problematiche, e che ha registrato, tra l’altro, pareri e giudizi di opposto contenuto da parte degli organi consultivi e di controllo, nonché un notevole contenzioso, tutt’ora in corso presso l’autorità giudiziaria civile, penale ed amministrativa”287.
In particolare, dapprima la Commissione parlamentare di inchiesta sulle attività illecite connesse al ciclo dei rifiuti, successivamente la Corte dei Conti, hanno messo in risalto tutta una serie di anomalie che sinteticamente hanno riguardato: sotto il profilo della legittimazione soggettiva all’adozione della decisione amministrativa, l’esercizio delle competenze intestate all’autorità politica di vertice del Ministero (con i suoi uffici di diretta collaborazione) e alla dirigenza amministrativa, con sovrapposizione di ruoli che l’ordinamento vorrebbe distinti; il fatto che l’amministrazione non abbia esercitato il potere-dovere di esprimere un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità del progetto cosicché ciò ha lasciato ampia autonomia alla società concessionaria, attesa anche l’assenza di una valutazione comparativa tra soluzioni alternative; il fatto che non risponde a principi di buona amministrazione l’aver gestito la vicenda mediante l’adozione reiterata di disposizioni normative recanti esenzioni relative sia alle categorie degli obbligati sia alle tipologie di rifiuti. Ulteriore, dura, critica viene rivolta alla segretazione del progetto Sistri, che come ricorda la relazione della Commisione d’inchiesta ha rappresentato “una delle questione che hanno investito la fase procedimentale dell’affidamento del servizio, gli aspetti concernenti il contenuto del regolamento contrattuale nonché la stessa fase esecutiva del contratto”288. La procedura di segretazione, infatti, ha determinato a cascata una serie di effetti, connessi alle modalità di individuazione dell’affidatario del servizio nonché alla mancanza della procedura di collaudo e di verifica sullo stato di avanzamento lavori.
L’iter che ha portato a segretare il Sistri è stato ricostruito minuziosamente dalla indagine condotta dalla Commissione parlamentare d’inchiesta precedentemente citata e alla quale non si può non rinviare per i dettagli; sinteticamente si possono ricordare le vicende più importanti
287 Deliberazione 7 giugno 2016, n. 4/2016/G della Corte dei Conti, Il sistema di controllo
della tracciabilità dei rifiuti (Sistri), p.148.
Come già rilevato nei paragrafi precedenti, la volontà di realizzare un sistema di tracciabilità informatica dei rifiuti aveva ricevuto una prima attuazione normativa con la legge finanziaria 2007. Nonostante la norma indicata non facesse riferimento ad uno specifico progetto, i documenti acquisiti dalla Commissione indicano che un progetto preliminare denominato “Sistri” venne presentato dalla Selex Service Management Spa, società del gruppo Finmeccanica, in data 5 dicembre 2006 (circa venti giorni prima dell’approvazione della norma), al direttore generale della direzione per qualità della vita del Ministero dell’Ambient per le opportune valutazioni. Con provvedimento del 27 febbraio 2007, il Ministro dell’ambiente, on. Alfonso Pecoraro Scanio, dichiarava segreto il progetto istitutivo del Sistri in quanto “incidente sulla sicurezza nazionale dello Stato”289 ,ex art.12, comma 1, della legge 24 ottobre 1977, n. 801290, ed i relativi contratti d’appalto di integrale esecuzione, fornitura e gestione dovevano essere dichiarati “segreti”, ai sensi e per gli effetti dell’art.17, commi 1 e 2, d.lgs. 163/2006291.
Al decreto di segretazione seguì l’invito alla Selex Se.Ma. ad avviare immediatamente le attività di sua competenza per la realizzazione del progetto esecutivo del sistema, essendo scelta “l’opzione individuata dall’art.17, comma 4, d.lgs. 163/2006, relativa alla c.d. negoziazione diretta, giacché si riteneva si fosse in presenza di elevate esigenze di segretezza e di misure speciali di sicurezza tali da non legittimare assolutamente una gara, seppur
289 Così si esprime il decreto di segretazione del 23 febbraio 2007
290 Cfr. “Sono coperti dal segreto di Stato gli atti, i documenti, le notizie, le attività e ogni
altra cosa la cui diffusione sia idonea a recar danno alla integrità dello Stato democratico, anche in relazione ad accordi internazionali, alla difesa delle istituzioni poste dalla Costituzione a suo fondamento, al libero esercizio delle funzioni degli organi costituzionali, alla indipendenza dello Stato rispetto agli altri Stati e alle relazioni con essi, alla preparazione e alla difesa militare dello Stato. In nessun caso possono essere oggetto di segreto di Stato fatti eversivi dell'ordine costituzionale”. Oggi l’articolo in questione è abrogato.
291 Cfr. “Le opere, i servizi e le forniture destinati ad attività della Banca d'Italia, delle forze
armate o dei corpi di polizia per la difesa della Nazione o per i compiti di istituto, o ad attività degli enti aggiudicatori di cui alla parte III, nei casi in cui sono richieste misure speciali di sicurezza o di segretezza in conformità a disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti o quando lo esiga la protezione degli interessi essenziali della sicurezza dello Stato, possono essere eseguiti in deroga alle disposizioni relative alla pubblicità delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nel rispetto delle previsioni del presente articolo. 2. Le amministrazioni e gli enti usuari dichiarano con provvedimento motivato, le opere, servizi e forniture da considerarsi "segreti" ai sensi del regio decreto 11 luglio 1941, n. 1161 e della legge 24 ottobre 1977, n. 801 o di altre norme vigenti, oppure "eseguibili con speciali misure di sicurezza". Oggi l’articolo in questione risulta abrogato.
informale”292.
Successivamente, in conseguenza del passaggio elettorale e dell’insediamento di un nuovo Governo nel maggio 2008, veniva disposta una seconda secretazione del progetto tramite il Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 5 settembre 2008 e per effetto di tale classificazione si procedeva ad una forma semplificata di aggiudicazione dell’appalto alla Selex che, in data 14 dicembre 2009, stipulava con il Ministero il contratto di aggiudicazione, anch’esso segretato. Da ultimo, tramite il decreto adottato il 21 settembre 2011, il Presidente del Consiglio dei Ministro definiva “il Progetto Sistri completamente declassificato” mentre si continuava a parlare di “contratti segreti”.
Su questo impianto venivano chiamate ad intervenire DigitPA293 e l’Avvocatura dello Stato, le quali rilasciarono peraltro pareri contrastanti: la prima rilevava tutta una serie di criticità legate alla scelta di secretare il progetto ed il contratto; la seconda, invece, non ritenendo condivisibili i rilievi di DigitPA ribadiva le conclusioni che deponevano per la legittimità dell’affidamento diretto, già espresse in occasione di un giudizio amministrativo su ricorso di alcune imprese, operanti nel settore dell’informatica, avverso i decreti istitutivi del Sistri, l’affidamento senza gara ed il contratto stipulato con Selex294.
Ebbene, a far luce sulla questione centrale relativa ai presupposti di legittimità della sottrazione alle ordinarie procedure di gara dell’affidamento del progetto Sistri ex art.17, d.lgs. 163/2006 ci ha pensato, da ultimo, la delibera n.10 dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (Avcp) del 10 aprile 2014. Facendo proprie le conclusioni, raggiunte sia dalla Commissione d’inchiesta parlamentare, sia dalla DigitPA, l’Avcp ha rilevato che l’affidamento posto in essere dal Ministero dell’Ambiente (pur potendo rivestire il carattere delle segretazione, tale da imporre una particolare limitazione della platea dei possibili esecutori) non poteva rientrare, a stretto termine di legge, nella fattispecie dei “contratti secretati” disciplinata dall’art.17 nell’assetto normativo vigente al tempo dell’affidamento diretto.
Sulla base della portata letterale della norma indicata ed in ragione della sua specialità, si legge
292 Così si esprime la “La relazione sui profili di segretazione amministrativa del sistri”
presentata da Sabatino Stornelli, il 6 giugno 2012, nel corso dell’audizione di fronte alla Commissione parlamentare di inchiesta.
293 Valutazione espressa dal suo comitato direttivo il 3 maggio 2012.
294 Il giudizio amministrativo si è concluso con la sentenza della Sezione II bis del Tar Lazio,
n. 3926/11, depositata il 6 maggio 2011, recante declaratoria di improcedibilità del gravame, avendo le ditte ricorrenti dichiarato di non avere più interesse alla definizione della controversia in ragione di un non meglio precisato “accordo transattivo” nelle more raggiunto con l’amministrazione resistente.
nella delibera, il progetto Sistri, per quanto sia stato oggetto di segretazione, non sembra rientrare nell’ambito quanto meno soggettivo individuato dall’art.17 relativamente alla procedura finalizzata alla ricerca dell’esecutore delineata nel successivo comma 4, il quale, a sua volta, indica, da un lato, uno speciale iter derogatorio (procedura negoziata con almeno cinque operatori economici e in possesso di abilitazione di sicurezza) e dall’altro lato, non esclude la negoziazione diretta quando quella con più operatori non sia compatibile con le esigenze di segretezza. Il quadro normativo sul tema in esame, si legge ancora nel documento, si completa poi con i principi, contenuti nell’art.27, che presuppongono anche per gli appalti segretati il rispetto di principi di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. Da questo punto di vista è noto – continua la delibera – “è ampiamente noto il disvalore dell’ordinamento nei confronti della trattativa privata (c.d. procedura negoziata) senza previa pubblicazione di bando, soprattutto quando essa (come nel caso in esame) non costituisce l’esito di un iter ancorché informale con più operatori economici; in altri termini, se la procedura negoziata plurima è sistema di scelta eccezionale, l’affidamento diretto rappresenta un vulnus al sistema di regole interne e comunitarie quando non sia legittimato e comprovato da rigorosa e convincente motivazione tale da non lasciare dubbi, da un lato, sulla esatta configurazione dei confini normativi legittimanti il ricorso alla procedura negoziata e, dall’altro, sulla mancanza valida alternativa all’affidamento diretto”.
Sulla base di questa ricostruzione del quadro normativo, l’Avcp prosegue dicendo che, in sostanza, il provvedimento di secretazione avrebbe potuto al più legittimare una procedura di gara nella quale accanto ai requisiti ordinari per partecipare ed eseguire previsti dalla normativa, si sarebbe dovuto richiedere agli operatori il possesso dell’abilitazione di sicurezza. Pertanto non si è tenuto conto della disposizione del comma 1 dell’art.17 (e del suo esatto perimetro), né della disposizione di chiusura in ordine a tutti gli appalti in parte o in tutto esclusi dalla normativa generale rappresentata dall’art.27.
Le conclusioni della delibera sono drammatiche. Innanzitutto “l’iter posto in essere – presentazione del progetto preliminare da parte di Selex, secretazione del Sistri, sviluppo del progetto, stipula dl contratto – non trova risconto in alcun modello normativo che disciplina i contratti pubblici”. In secondo luogo si rinvengono consistenti dubbi sulla stessa configurazione del contratto come appalto; infatti, la circostanza che il costo dell’operazione di fatto viene sostenuto dagli utenti registrati tramite il pagamento del contributo di iscrizione annuale, ha indotto l’Avcp (ma anche la Corte dei Conti nel 2016) a ritenere che si sia in
presenza di una concessione di servizi295. Infine, in assenza dei presupposti normativi legati all’applicabilità del citato art.17, discendono dubbi sulla validità del contratto stipulato con Selex, sulla sua secretazione e sulla procedura finalizzata alla ricerca dell’esecutore delineata tramite la negoziazione diretta.
Quale fu, dunque, il motivo per cui si scelse la via della secretazione e dell’affidamento diretto a Selex? Per far luce su questo interrogativo si è mossa la Procura di Napoli attraverso l’apertura di un procedimento avente ad oggetto l’ipotesi di associazione a delinquere, costituita a partire dal 2009, dall’allora amministratore delegato di Selex, da un fornitore di quest’ultima e dal sottosegretario alla presidenza del Consiglio, finalizzata alla commissione dei reati di corruzione, truffa aggravata, di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture false o altri documenti per operazioni inesistenti, e di emissione di fatture false, in relazione all’affidamento del Sistri. In data 18 luglio 2014 è stata emessa la sentenza di condanna contro tutti gli imputati.296
Ad oggi, peraltro, la Selex non è più il concessionario del sistema Sistri: il contratto siglato il 14 dicembre 2009 prevedeva come termine naturale di scadenza il 30 novembre 2014. Con una nota del 21 luglio 2014 Selex ha comunicato al Ministero dell’Ambiente e della Tutela del territorio e del Mare l’intenzione di non proseguire la propria attività nell’ambito del programma Sistri oltre la scadenza contrattuale del 30 novembre motivando la scelta con la volontà di evitare nuovi, ingenti danni, anche di immagine, in aggiunta a quelli molto significativi, già subiti nel corso della durata del contratto. Il legislatore, peraltro, con il d.l. 24 giugno 2014, n. 91 (convertito con modificazioni dalla l. 11 agosto 2014, n. 116) aveva peraltro introdotto il comma 9-bis nell’art.11 del d.l. 101/2013, ai sensi del quale ha previsto
295 La Corte dei Conti, sul punto, afferma: “Sotto un profilo oggettivo, l’esito dell’attività
gestionale realtiva alla fase negoziale precontrattuale ha condotto, anzitutto, ad escludere che sia stata seguita una procedura di project financing e a ritenere che sia stata conclusa una “concessione di servizi”. Muovendo dalla considerazione che il discrimen tra concessione ed appalto deve essere ricercato nel differente destinatario della prestazione e nella diversa allocazione del rischio di gestione del servizio, la qualificazione giuridica, attribuita alla fattispecie contrattuale concreta, deriva dalla circostanza che il servizio è rivolto al pubblico e non direttamente all’amministrazione e che, almeno per la parte prevalente, la remunerazione del concessionario deriva dalla gestione del servizio, la cui progettazione, anche esecutiva, è stata effettuata dalla società concessionaria, essendosi spogliato il ministero delle sue competenze anche con riferimento alla stesura del capitolato tecnico. Va rilevato, al riguardo, che l’ordinamento vieta l’unicità delle figure del progettista e dell’esecutore al fine di impedire la predisposizione di progetti subordinati alle capacità tecniche, economiche, operative e imprenditoriali dell’impresa proponente”.
296 Per una ricostruzione dettagliata della vicenda, e di quelle successive, si veda
http://www.ilfattoquotidiano.it/2014/03/24/selex-4-arresti-della-finanza-in-manette-ex- manager-finmeccanica/923969/
che il termine finale di efficacia del contratto tra il ministero e Selex fosse prorogato al 31 dicembre 2015 e che entro il 30 giugno 2015 il Ministero avrebbe avviato le procedure per l’affidamento della concessione del servizio. In effetti, in data 16 febbraio 2015, è stata siglata una convenzione per la regolamentazione delle attività inerenti il sistema Sistri fra il Ministero dell’ambiente e la Consip s.p.a., la società in house del Ministero dell’economia e delle finanze che opera attualmente come centrale di committenza nazionale, realizzando il Programma di razionalizzazione della spesa pubblica e bandendo per singole amministrazioni - sulla base di accordi bilaterali - gare per progetti complessi, che ha portato il 26 giugno successivo alla pubblicazione del bando della “Gara a procedura ristretta per l’affidamento in concessione del Sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti (Sistri) per il Ministero dell’ambiente delle tutela del territorio e del mare – ID 1642”.
Giova ricordare che la Selex rese noto di aver impugnato al Tar Lazio il bando del 26 giugno 2015 nella parte in cui esso prevedeva la presa in carico dell’infrastruttura, alla scadenza del contratto, ad opera del nuovo concessionario, senza disciplinare gli aspetti economici della vicenda, in particolare senza prevedere alcuna forma di indennizzo a beneficio di Selex a fronte del mancato recupero dell’investimento eseguito nella realizzazione dell’infrastruttura per effetto del mancato pagamento della maggior parte dei corrispettivi a cura del Ministero. Non solo: la Selex sosteneva che non si fossero verificate le condizioni contrattuali previste dall’articolo con cui si disponeva il passaggio della struttura stessa al Ministero il 30 novembre 2014, vale a dire contestualmente alla scadenza del contratto stesso. L’ultimo comma di quello stesso articolo prevedeva nuovi accordi da stipulare in caso di proroga del contratto stesso: proroga che secondo la controllata di Finmeccanica si era realizzata con i vari interventi normativi che hanno esteso la gestione del Sistri. Tale proroga, intervenuta unilateralmente e per via legislativa, evidentemente – questa la contestazione di Selex - non aveva visto la “ridefinizione in buona fede dalle parti” dell’accordo stesso e quindi era da ritenersi non più neppure il passaggio di proprietà al Ministero.
Con sentenza n. 5569/2016, dell’11 maggio 2016, il TAR Lazio dichiarava inammissibile il ricorso presentato da Selex per carenza d’interesse297.
La procedura di affidamento è pertanto ripresa e questa si è conclusa nell’estate del 2016 con l’assegnazione dell’appalto al Raggruppamento temporaneo d’impresa (RTI) composto dai gruppi AlmavivA e Tim, “i quali rappresentano il leader italiano nell’Information &
297 Sentenza consultabile al seguente indirizzo: https://www.giustizia-
amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?dd ocname=I6BATYCVTHQAOLOPCD5COQI4LU&q
Comunication Technology e il brand unico del Gruppo Telecom Italia per i servizi di telefonia fissa e mobile, internet, contenuti digitali e servizi cloud”298, insieme ad Agriconsulting. Tuttavia, con ordinanza n. 7114 del 10 novembre 2016 il Tar del Lazio ha rilevato irregolarità nella procedura di appalto299; “stante i gravi rilievi in punto di regolarità della procedura di gara, evidenziati dal pronunciamento del Tar”, Consip ha pertanto deciso di non stipulare il contratto con l’aggiudicataria. La parola fine di questa ulteriore vicenda è arrivata il 1° febbraio 2017, quando Consip ha riaggiudicato la gara per la concessione del Sistri al medesimo RTI dopo che la prima aggiudicazione della gara era stata annullata in autotutela, come si evince dalla lettura della sentenza Tar Lazio, 6 febbraio 2017, n. 2000.
Per completezza è necessario ricordare che è in corso un procedimento civile, presso il Tribunale di Roma, fra Selex (attore) e Ministero dell’Ambiente (convenuto) avviato il 1° aprile 2015 avente ad oggetto: l’accertamento della scadenza del contratto in data 30 novembre 2014 ovvero la risoluzione dello stesso per eccessiva onerosità sopravvenuta; l’ingiunzione al Ministero con ordinanza ex art. 186-ter c.p.c. immediatamente esecutiva di erogare la somma di 11.733.700,13 euro (Iva esclusa) quale quota parte del credito azionato con l’atto di citazione; l’accertamento e dichiarare l’inadempimento del ministero nell’esecuzione del contratto e, per l’effetto, condannarlo al pagamento di 153.463.525,67 euro, Iva esclusa; la condanna del ministero a corrispondere la remunerazione per le ulteriori attività eseguite sul Sistri per un importo di 15.138.419,80 euro, Iva esclusa (in subordine, condannare il ministero a indennizzare la società ai sensi dell’art. 2041 c.c.); la condanna del ministero a svincolare la cauzione di buona esecuzione, sul presupposto dell’avvenuta scadenza del contratto, nonché al risarcimento dei danni subiti. Il giudice adito ha rinviato la causa all’udienza del 16 novembre 2017.
298 C.BOVINO, “Sistri, dopo il nuovo TU arriva anche il nuovo gestore”, in Ambiente &
Sviluppo, 2016, n.10, p.625
299 In particolare l’ordinanza è stata pronunciata in ordine al ricorso proposto da Exitone s.p.a.
avverso l’aggiudicazione definitiva dell’appalto indetto da Consipe l’affidamento in concessione in favore del RTI Almaviva-Telecom Italia, del Sistri. In particolare la società menzionata rilevava che la commissione di gara non avesse proceduto alla verifica obbligatoria di anomalia dell’offerta del RTI, risultata poi aggiudicataria definitiva così come apparivano meritevoli di approfondimento anche le articolate argomentazioni della parte ricorrente volte a stigmatizzare l’operato della commissione di gara per quanto concerne l’apprezzamento delle offerte tecniche.