fattuale” della permanenza
16. Segue: c) il dogma della necessaria continuità della fattispecie
permanente
Del resto, se si vuole adottare davvero un approccio vorurteilsfrei al te- ma della permanenza, non possiamo esimerci dall’osservare come la con- tinuità ininterrotta nel tempo della fattispecie, che costituirebbe la nota caratteristica della permanenza 341, osservata «con la lente d’ingran-
dimento» 342 non rappresenti niente di più di un’eventualità concreta, con-
dizionata dalle caratteristiche che assume il fatto storico nel tempo, e niente affatto una necessità della fattispecie permanente.
Lo riconoscono, del resto, gli stessi Autori che definiscono la perma- nenza come il perdurare nella fattispecie concreta di tutti gli elementi co- stitutivi di un reato.
«Si consideri, ad es., una costruzione edilizia illecita realizzata in più mesi, con le inevitabili pause di lavoro (riposo degli operai, festività, ecc.)» 343: se si sostiene che la permanenza consiste nel protrarsi nel tempo
di tutti gli elementi costitutivi del reato, non può certamente dirsi che la condotta descritta dalla norma incriminatrice di cui al primo comma, let- tera b) dell’art. 44 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 («esecuzione dei lavori») si realizzi di regola in maniera ininterrotta.
«Si consideri» il delitto di omissione o ritardo di atti d’ufficio, in un ca- so in cui «per il compimento dell’atto da parte del pubblico ufficiale [...] non è previsto un termine finale», ove «ad esempio l’atto dovuto è di natu- ra tale che può essere validamente compiuto solo durante l’orario di aper- tura di un determinato ufficio (perché il compimento dell’atto senza l’os- servanza di determinate forme, forme che soltanto durante tale orario possono essere osservate, ne comporterebbe l’invalidità)»: «dal momento nel quale l’ufficio chiude, al termine della giornata, a quello nel quale, l’indomani, l’ufficio riapre, l’agente si trova nell’impossibilità di compiere l’atto stesso [...] ed è principio logico generale che non vi è condotta pe-
339 A.PECORARO-ALBANI, Del reato, cit., 421. 340 A.PECORARO-ALBANI, Del reato, cit., 426. 341 V. gli A. citati supra, § 13, nota 296.
342 Questa l’efficace metafora di S.PROSDOCIMI, Profili, cit., 180. 343 A.PECORARO-ALBANI, Del reato, cit., 434.
nalmente rilevante [...] ove non sussista la possibilità di tenere la condotta opposta» 344.
Si considerino, con riferimento a una fattispecie di sequestro, i mo- menti in cui «il sequestratore dorme», rispetto ai quali, a dire degli stessi Autori in esame, «per quanto concerne il dolo [...] la stessa pienezza dei coefficienti psichici presente al momento della realizzazione del fatto non è riscontrabile» 345 e, quindi, non può parlarsi di protrazione continua nel
tempo di una fattispecie nella quale sono sempre presenti i contrassegni di una responsabilità dolosa.
Ma non solo. Si consideri il dibattito sulle rilevanza delle interruzioni del Dauerdelikt nell’ambito della dottrina di lingua tedesca, che – pur muovendo spesso da differenti definizioni della permanenza rispetto a quella qui accolta 346 – considera requisito necessario della permanenza
che «il fatto in certo qual modo si rinnovi costantemente» 347 o che «l’auto-
re porti avanti senza interruzione il suo comportamento» 348, finendo però
poi per dover ammettere che «lo stato illecito che fonda un Dauerdelikt può venire interrotto soltanto temporaneamente» e per chiedersi «se ciò interrompa l’unità del reato e venga commesso un nuovo Dauerdelikt op- pure se sussista un reato unitario» 349.
344 S.PROSDOCIMI, Profili, cit., 180.
345 R.B
ARTOLI, Sulla struttura, cit., 169. Analogamente: V.B.MUSCATIELLO, Pluralità, cit., 273; R.RAMPIONI, Contributo, cit., 51-52. Con lo stesso esempio anche G.HOCHMAYR, Das sukzessive Delikt, cit., 765-766.
346 V. supra, § 7.
347 Così: H.-H.JESCHECK,T. WEIGEND, Lehrbuch, cit., 263. In questo senso anche: U.
EBERT, Strafrecht, cit., 42.
348 Così: D. STERNBERG-LIEBEN,N. BOSCH, Vorbemerkungen, cit., 867; B. VON HEINT-
SCHEL-HEINEGG, § 52, cit., 448. Analogamente agli A. poc’anzi citati e quelli indicati nella nota procedente, anche a partire da concezioni diverse della permanenza rispetto a quella maggioritaria nella dottrina tedesca, in questo senso anche: J.BAUMANN,U. WEBER,W. MITSCH, Strafrecht, cit., 810; V.BRÄHLER, Die rechtliche Behandlung, cit., 48; S.CORDING, Der Strafklageverbrauch, cit., 47; K.ECKSTEIN, Besitz, cit., 174; H.HAU, Die Beendigung, cit., 71; J.HRUSCHKA, Die Dogmatik, cit., 197; C.-J.HSUEH, Abschied, cit., 54; C.JÄGER, Vorbe- merkungen, cit., 203-204; R.SCHMITZ, Unrecht, cit., 49;G.SEHER, op. loc. cit.; J.SEIER, Die Handlungseinheit, cit., 131; G.WERLE, Die Konkurrenz, cit., 32. Contra, afferma che «una durata ininterrotta del comportamento tipico, contrariamente ad un’opinione diffusa, non configura un requisito necessario di un Dauerdelikt»: G.HOCHMAYR, Das sukzessive Delikt, cit., 765. Ritiene che gli Unterlassungsdauerdelikte non possano essere realizzati continuati- vamente: E.STRUENSEE, Die Konkurrenz, cit., 60 ss.
349 Per tutti: R.RISSING VAN-SAAN, Vorbemerkungen, cit., 1280. Il problema delle interru-
zioni è evidenziato anche da V.BRÄHLER, Die rechtliche Behandlung, cit., 48 ss.; S.CORDING, Der Strafklageverbrauch, cit., 56 ss.; K.GEPPERT, Grundzüge der Konkurrenzlehre (§§ 52 bis 55 StGB). Erster Teil: Allgemeine Grundlagen, in Jura, 2000, 602; H.HAU, Die Beendigung, cit., 88 ss.; G.HOCHMAYR, Das sukzessive Delikt, cit., 765 ss.; C.-J.HSUEH, Abschied, cit., 53- 54; G.JAKOBS, Strafrecht, cit., 896; C.JÄGER, Vorbemerkungen, cit., 204; R.MAURACH,K.H. GÖSSEL,H.ZIPF, Strafrecht, cit., 373; U.MURMANN, Grundkurs, cit., 492; R.RISSING VAN-
Così, in applicazione del principio per il quale «veloci interruzioni» non ostano in via di principio al riconoscimento di un unico Dauerdelikt, si è affermato che «sussiste un solo [reato di] Hausfriedensbruch se l’intruso esce rapidamente dalla casa per chiamare con un cenno un com- plice», o che «non cambia nulla riguardo alla sussistenza di un unico [rea- to di] Trunkenheitsfahrt, se il guidatore esce rapidamente dall’auto per fa- re benzina, per bere un bicchiere di birra in una osteria, per lasciare salire un passeggero o per aspettare lo smaltimento di una coda stradale» 350,
sottolineandosi, peraltro, come “queste diverse [...] interruzioni fanno in parte “saltare” il concetto di Dauerdelikt come realizzazione continua dello stesso Tatbestand» 351.
È certamente vero che, rispetto a talune fattispecie permanenti “classi- che” come il sequestro di persona (art. 605 c.p.) o la detenzione illecita di sostanze stupefacenti o psicotrope (art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309), normalmente si può parlare di realizzazione continua del Tatbestand e che, forse, il problema della carenza di dolo in alcuni momenti successivi alla consumazione potrebbe essere risolto tramite un’applicazione parti- colarmente generosa della teoria della Mitbewusstsein, per la quale sareb- be sufficiente una conoscenza meramente potenziale, e non necessaria- mente “attuale”, delle Tatumstände 352.
SAAN, Vorbemerkungen, cit., 1280-1281; C.ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band II. Be- sondere Erscheinungsformen der Straftat, München, 2003, 802-803; J.SEIER, Die Handlungs- einheit, cit., 131 ss.; D.STERNBERG-LIEBEN,N.BOSCH, Vorbemerkungen, cit., 868; B. VON
HEINTSCHEL-HEINEGG, § 52, cit., 448-449; T.WALTER, Zur Lehre von den Konkurrenzen: Handlungseinheit und Handlungsmehrheit, in JA, 2004, 574; G. WARDA, Grundfragen der strafrechtlichen Konkurrenzlehre, in JuS, 1964, 84. Per un esauriente quadro giurispruden- ziale in tema di interruzioni di reati permanenti “stradali”, cfr. V.BRÄHLER, Die rechtliche Behandlung, cit., 49-50 e 352 ss.; S. CORDING, Der Strafklageverbrauch, cit., 59 ss.; K.GEP- PERT, op. loc. cit.; J.SEIER, Die Handlungseinheit, cit., 131 ss.; T.WALTER, op. loc. cit. Sulla più generale questione dell’unità del Dauerdelikt, in caso di interruzioni, v. infra, cap. V, § 9.
350 Per tutti: C.R
OXIN, Strafrecht, cit.,II, 802. Con esempi simili o identici: V.BRÄHLER, Die rechtliche Behandlung, cit., 48-49 e 352-353; K.GEPPERT, op. loc. cit.; H.HAU, Die Been- digung, cit., 88-89; G.JAKOBS, op. loc. cit.; C.JÄGER, op. loc. cit.; R.MAURACH,K.H.GÖSSEL, H.ZIPF, op. loc. cit.; U.MURMANN, op. loc. cit.; R.RISSING VAN-SAAN, Vorbemerkungen, cit., 1280; J.SEIER, Die Handlungseinheit, cit., 131-132; D.STERNBERG-LIEBEN,N.BOSCH, op. loc. cit.; B. VON HEINTSCHEL-HEINEGG, § 52, cit., 448; T.WALTER, op. loc. cit. Sostanzial- mente nello stesso senso anche S. CORDING, Der Strafklageverbrauch, cit., 79 ss., che, pur ritenendo che ogni cesura, anche breve, sia sufficiente in linea di principio a “interrompere” la permanenza, finisce poi comunque per riconoscere, nelle ipotesi in esame o in ipotesi analoghe, l’unitarietà del reato, in applicazione degli istituti concorsuali della natürliche Handlungseinheit o della fortgesetzte Tat. Nello stesso senso già G.WARDA, op. loc. cit. Su tali figure, v. infra, cap. V, §§ 6 e 10.
351 L’osservazione è di R.RISSING VAN-SAAN, Vorbemerkungen, cit., 1281.
352 Per una ricostruzione del dibattito sul punto sia consentito rinviare a C.ROXIN, Straf-
recht, cit.,I, 497 ss. Nell’ambito della dottrina italiana, cfr. G.FIANDACA,E.MUSCO, Diritto, cit., 370 ss.
Tuttavia, anche in questi casi, a nostro modesto avviso, la realtà non può essere sacrificata sull’altare delle petizioni di principio, affermando che in tutti i casi di permanenza sarebbe sempre possibile ravvisare la sussistenza ininterrotta di tutti gli elementi costitutivi della punibilità.
A chiunque abbia vissuto in un contesto urbano non può non essere familiare la scena di un gruppo di adolescenti che, nel “classico” parchet- to, e in ora notturna, indirizzano con insistenza la luce dei cellulari verso terra, alla ricerca di un pezzo (magari consistente) di hashish perduto, e infine, dopo numerosi sforzi, lo ritrovano. Qui, a nostro avviso, non c’è Mitbewusstsein che tenga: nell’esempio in questione i giovani autori del reato di detenzione illecita di sostanze stupefacenti e psicotrope hanno perso quella relazione con la cosa in cui si sostanzia la detenzione, eppure nessun pubblico ministero si sognerebbe di negare la sussistenza di una fattispecie permanente inquadrabile in un unico reato di cui all’art. 73 co. 5 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, consumatasi al momento dell’acquisto del- la sostanza stupefacente e protrattasi nel tempo fino al suo ritrovamento, e perdurante oltre questo momento, ad es. fino a quando la sostanza viene ulteriormente ceduta o assunta; e tutto ciò a prescindere da eventuali in- terruzioni del possesso che possano avere caratterizzato lo svolgersi della vicenda criminosa.
E si badi bene: chi scrive non sostiene affatto che, negli esempi imma- ginati, sussista una pluralità di reati o che tali fattispecie non possano es- sere qualificate come permanenti, nonostante le interruzioni nella tipicità del fatto storico.
La contraria soluzione ripugnerebbe, invero, al buon senso; eppure sembrerebbe inequivocabilmente imposta da chi richiede ad ogni costo la protrazione ininterrotta della fattispecie criminosa.
È pur vero, infatti, che, per sottrarsi a questa obiezione, si precisa tal- volta che «la discontinuità dell’azione è da escludersi anche quando inter- vengano pause, cadenze e, se non fosse equivoco il termine, interruzioni, sempre che queste siano compatibili con la sua natura e rientrino nel con- testo temporale», perché, come «nella comune azione del parlare vi sono pause, interruzioni, che tuttavia non alterano l’unità del discorso [...], né le singole parole, le diverse proposizioni che lo compongono, possono es- sere intese autonomamente, fuori dal contesto, logico e temporale, in cui sono pronunciate», lo stesso varrebbe «nel campo dell’illecito» 353.
Tal replica, tuttavia, non convince: una volta definita la permanenza come protrazione nel tempo di una fattispecie dotata di tutti i crismi della punibilità, è perfettamente possibile scorgere il suo significato di compor- tamento penalmente rilevante, ai sensi, ad es., del reato di costruzione edi- lizia in assenza di concessione (art. 44 co. 1 lett. b d.P.R. 6 giugno 2001, n.
380), proprio con riferimento a «ogni colpo di martello, di piccone, [...] ogni collocamento di pietra» 354 perché sono tutte attività definibili come
«esecuzione dei lavori» che, anche singolarmente considerate, rientrano nella lettera della norma incriminatrice in questione.
Non è nei “colpi di martello” che è impossibile scorgere le tracce della Tatbestandsmäßigkeit, quanto, piuttosto, nei momenti in cui non vi è nes- suno che lo impugni; ed è proprio guardando questi momenti che si scor- ge chiaramente la discontinuità della permanenza.
Tanto vale, allora, riconoscere che il reato nell’ambito del quale è rac- chiusa la fattispecie permanente comprende un Sachverhalt che si protrae nel tempo, che consiste in una successione di fatti storici ciascuno rispon- dente esattamente e compiutamente al tipo astratto delineato dalla legge nel- la norma incriminatrice, talvolta naturalisticamente continua, talaltra na- turalisticamente discontinua.