SOMMARIO: 1. Introduzione – 2. Partecipazione e diritto antitrust nell’esperienza statunitense: la giurisprudenza Noerr-Pennington – 2.1. Il principio: i processi decisionali pubblici sono immuni dall’applicazione del diritto antitrust – il caso Noerr – 2.2. Il principio: i processi decisionali pubblici sono immuni dall’applicazione del diritto antitrust – la giurisprudenza successiva al caso Noerr (le sentenze Pennington e California Motor) – 2.3. L’immunità dall’applicazione del diritto antitrust nell’ambito dei processi decisionali pubblici non è assoluta – 2.3.1. Le eccezioni all’immunità Noerr-Pennington: l’ottenimento di provvedimenti anticoncorrenziali attraverso il ricorso a “mezzi partecipativi impropri” – 2.3.2. Le eccezioni all’immunità Noerr-Pennington: la c.d. sham exception – 2.4. Osservazioni conclusive sulla Noerr-Pennington doctrine: l’uso distorto di prerogative partecipative fa scaturire l’applicazione del diritto antitrust – 3. L’abuso del diritto come strumento di controllo e contenimento del potere (privato) – 3.1. Dall’abuso del diritto all’abuso del (o nel) processo – 3.2. La dimensione europea della figura dell’abuso del diritto – 3.2.1. L’abuso del diritto nell’ambito della CEDU – 3.2.2. L’abuso del diritto nell’ordinamento UE – 3.2.2.1 Le origini giurisprudenziali della nozione di abuso del diritto nell’ordinamento UE – 3.2.2.2. Verso un test generale per l‘accertamento dell’abuso del diritto nell’ordinamento UE – 4. L’abuso del diritto quale elemento della fattispecie di abuso di posizione dominante – 4.1. Il diritto di accesso alla giustizia e il divieto di abuso di posizione dominante – 4.1.1. Il diritto di accesso alla giustizia e il divieto di abuso di posizione dominante: il caso ITT Promedia – 4.1.2. Il diritto di accesso alla giustizia e il divieto di abuso di posizione dominante: osservazioni conclusive – 4.2. Abuso di prerogative procedimentali, abuso del diritto e abuso di posizione dominante – 4.2.1 Abuso del diritto, abuso del procedimento e abuso di posizione dominante: il caso AstraZeneca letto in chiave di abuso del diritto – 4.2.1.1. Abuso del diritto, abuso del procedimento e abuso di posizione dominante: la “speciale responsabilità” dell’impresa in posizione dominante – 4.2.2. Abuso del diritto, abuso del procedimento e abuso di posizione dominante: il caso Pfizer – 4.2.2.1. Abuso del diritto, abuso del procedimento e abuso di posizione dominante: critica all’utilizzo distorto della figura dell’abuso del diritto da parte del Consiglio di Stato nella sentenza Pfizer – 5. Conclusioni: la “doppia dimensione” della relazione tra abuso del diritto e abuso di posizione dominante
1. Introduzione
La ricerca svolta nel secondo capitolo ha evidenziato le tensioni che possono sorgere a causa dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE a comportamenti attuativi di diritti/prerogative riconosciuti
dall’ordinamento. Si è infatti sostenuto in quella sede che diversi principi dell’ordinamento, non ultimo quello di non-contraddittorietà, osterebbero all’applicazione della normativa antitrust a comportamenti che costituiscono un genuino esercizio di diritti e/o prerogative riconosciute dall’ordinamento.
Il diritto antitrust dovrebbe invece trovare piena applicazione nei confronti di quella tipologia di comportamenti che, seppure formalmente conformi allo schema normativo di una determinata prerogativa, sono volti a perseguire un obiettivo diverso da, ovvero contrario a, quello per la quale la prerogativa in questione è stata riconosciuta dall’ordinamento. Come è stato già anticipato in conclusione del precedente capitolo, l’indagine sui limiti funzionali del diritto (e sull’allineamento, o meno, del comportamento contestato alla funzione per la quale la prerogativa è stata riconosciuta) richiama in maniera evidente la figura dell’abuso del diritto.
È quindi opportuno dedicare il presente capitolo all’indagine sull’utilizzo della figura dell’abuso del diritto quale criterio applicativo dell’articolo 102 TFUE nei confronti di comportamenti che rappresentano sostanzialmente un uso distorto delle prerogative riconosciute dall’ordinamento (quali, quelle processuali e procedimentali).
L’indagine sarà svolta secondo le seguenti linee di ricerca. In primo luogo, si analizzerà l’esperienza dell’ordinamento statunitense nell’ambito della relazione tra l’esercizio di prerogative partecipative e applicazione del diritto antitrust. Lo scopo dell’analisi in questione è quello di dimostrare che anche nell’ordinamento statunitense il discrimine circa l’applicazione del diritto antitrust è rappresentato dalla genuinità o meno del ricorso a una determinata prerogativa partecipativa rispetto alla funzione riconosciutale dall’ordinamento.
In secondo luogo, si esamineranno le linee principali della figura dell’abuso del diritto, sia a livello nazionale, sia nell’ambito dell’ordinamento europeo. Con riferimento all’ordinamento (e, in particolare, alla giurisprudenza) UE, sarà oggetto di indagine l’emersione di un possibile test generale in tema di divieto di abuso del diritto UE.
In terzo luogo, e restando sempre nell’ambito dell’ordinamento UE, si analizzeranno due casi, ritenuti paradigmatici, dell’interazione tra l’abuso di prerogative processuali, ovvero procedimentali, e l’applicazione dell’articolo 102 TFUE. Si tratta, in particolare, del caso ITT Promedia, in tema di accesso alla giustizia da parte dell’impresa dominante e del, già esaminato, caso AstraZeneca, relativo all’ abuso di prerogative procedimentali da parte dell’impresa in posizione dominante. Si osserverà, a tal proposito, l’analogia tra il test utilizzato in questi casi dalle istituzioni UE in tema di applicazione del divieto di abuso di posizione dominante e il test generale che emerge dalla giurisprudenza UE in materia di divieto di abuso del diritto. La peculiarità dei casi ITT Promedia e AsraZeneca è rappresentata dal fatto che la figura dell’abuso del diritto non assume un ruolo autonomo, bensì si inserisce all’interno della fattispecie di abuso di posizione dominante.
In quarto luogo, facendo tesoro degli insegnamenti provenienti dalla suddetta giurisprudenza UE, l’indagine sarà poi focalizzata sull’analisi critica della recente decisione del Consiglio di Stato nel caso Pfizer, che rappresenta un emblematico caso in cui la fattispecie di abuso di posizione dominate è stata letta alla luce della figura dell’abuso del diritto. Si evidenzierà, a tal riguardo, che la posizione ivi assunta dal Consiglio di Stato è: (i) erronea, in punto di fatto e di diritto, (ii) diverge in maniera evidente dalla giurisprudenza UE (in particolare, dal precedente AstraZeneca) e (iii) finisce per implicare
una sostanziale disapplicazione dell’articolo 102 TFUE, poiché il Consiglio di Stato ha giudicato i fatti di causa direttamente alla luce della figura dell’abuso del diritto, senza dimostrare la sua sussunzione all’interno del divieto di abuso di posizione dominante (contrariamente a quanto richiesto invece dalla giurisprudenza UE).
L’indagine si concluderà infine evidenziando la duplice “dimensione” della relazione tra la figura dell’abuso del diritto e il divieto di abuso di posizione dominante. Su un primo piano (prevalentemente teorico), la figura dell’abuso del diritto può essere utile quale strumento di lettura delle logiche sottostanti al divieto di abuso di posizione dominante. Quest’ultimo si potrebbe benissimo ritenere infatti una specificazione del divieto di abuso del diritto. Su un secondo piano, per così dire applicativo, la figura dell’abuso del diritto non rileva in maniera autonoma, ma entra a fare parte della fattispecie di divieto di abuso di posizione dominante, fungendo da criterio distintivo tra l’esercizio genuino di prerogative procedimentali e il loro abuso da parte dell’impresa in posizione dominante.
2. Partecipazione e diritto antitrust nell’esperienza statunitense: la giurisprudenza Noerr-Pennington
Il tema dell’interazione tra diritto antitrust e partecipazione delle imprese nei processi decisionali pubblici è stato attentamente trattato sia dalla giurisprudenza che dalla dottrina antitrust statunitense.
Attraverso la Noerr-Pennington doctrine, che prende il nome da due sentenze della prima metà degli anni ’60, la Corte suprema federale ha tracciato il perimetro d’immunità dell’arena decisionale pubblica dall’interferenza del diritto antitrust.
La ratio della Noerr-Pennington doctrine è impedire che l’applicazione del diritto antitrust si ponga in conflitto: (a) con il diritto di petizione, inteso come il diritto di ogni cittadino di chiedere
al Governo la tutela dei propri interessi, nonché (b) con il principio di effettività del processo decisionale pubblico384.
Il punto cruciale per scongiurare il conflitto tra questi valori è individuato nella corretta definizione del campo di applicazione del diritto antitrust. La giurisprudenza e la migliore dottrina statunitense sono concordi nel ritenere, quantomeno in linea di principio, che “[the scope] of the antitrust laws is not to correct failures in political markets, but only in traditional private markets”385. Il diritto antitrust ha come oggetto, quindi, esclusivamente i comportamenti delle imprese riguardanti il processo economico, ossia le condotte imprenditoriali di mercato. Le condotte invece tenute, anche dalle imprese dominanti, nell’ambito del processo politico (ovvero decisionale pubblico) si collocano al di fuori dell’ambito di applicazione dello Sherman Act. Questi principi sono meglio compresi se contestualizzati nell’ambito dei casi in cui essi sono stati espressi e analizzati di seguito.
2.1. Il principio: i processi decisionali pubblici sono immuni dall’applicazione del diritto antitrust – il caso Noerr
Il leading case in materia è la sentenza della Corte suprema in Eastern Railroad Presidents’ Conference v. Noerr Motor Freight, Inc (“Noerr”)386. Il caso Noerr è frutto del duro confronto tra l’industria ferroviaria e quella del trasporto terrestre su gomma. Nel caso di specie, le imprese ferroviarie si erano associate tra di loro con lo scopo di intraprendere forti attività di lobbying contro l’espansione del
384 v. Federal Trade Commission, Staff Report: Enforcement Perspectives on
the Noerr-Pennington Doctrine, 2006, secondo cui “ although the Court has not provided a consistent source for the doctrine, it appears to be rooted in a construction of the Sherman Act to avoid conflict with the constitutional right to petition the government for redress of grievances and the principle of effective government decision-making (p. 6).
385 v. P.E. AREEDA e H. HOVENKAMP, Antitrust Law: An Analysis of
Antitrust principles and Their Application, 2002, Vol. I, (2° ed), p. 146.
386 v. Sentenza della Corte Suprema statunitense, Eastern Railroad Presidents’