PARTECIPAZIONE PROCEDIMENTALE E ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE
5. La discrezionalità amministrativa e l’applicazione dell’articolo 102 TFUE
5.4. Discrezionalità amministrativa e nesso di causalità
Le questioni fin qui descritte potrebbero essere viste anche in chiave fenomenologica: ossia, sotto l’aspetto del nesso di causalità tra la condotta e il suo effetto anticoncorrenziale.
L’esercizio del potere discrezionale, tramite la realizzazione di un attività di giudizio e di formazione della volontà della pubblica amministrazione, si frappone tra condotta dell’impresa in posizione dominante e l’effetto escludente provocato dal provvedimento, interrompendone il nesso causale tra condotta dell’impresa in posizione dominante e la restrizione della concorrenza.
Per questa ragione, la natura discrezionale del potere esercitabile dall’amministrazione procedente può fungere come una presunzione semplice dell’assenza di nesso causale tra condotta dell’impresa e restrizione della concorrenza. La presunzione, proprio in quanto tale, si colloca quindi a un livello superiore a (e comunque diverso da)
327 Come in tutti i fenomeni della vita, anche l’intervento dell’antitrust nell’ambito di procedimenti amministrativi deve tendere al raggiungimento di un punto di equilibrio tra le varie esigenze in gioco. Non va infatti dimenticato che le autorità della concorrenza, in quanto apparati amministrativi, sono esse stesse soggette a cattura da parte dei diversi gruppi d’interesse.
quello della verifica della sussistenza in concreto del nesso di causalità tra condotta ed effetto anticoncorrenziale328.
Nell’ambito dei procedimenti vincolati, ovvero nei casi in cui la presunzione di cui sopra viene vinta (è il caso delle circostanze eccezionali, menzionati supra, in cui si dimostra l’“inquinamento” da parte dell’impresa dominante dell’esercizio del potere discrezionale), sarà invece necessario procedere alla verifica della sussistenza in concreto del nesso causale.
La precisazione d’obbligo che deve essere compiuta in questo caso è che, non essendo la prova degli effetti escludenti necessaria ai fini dell’applicazione dell’articolo 102 TFEU (vedi, supra, § 5), non è parimenti necessario dimostrare l’esistenza di un nesso causale tra condotta contestata e l’attuale/(concreto) effetto lesivo della concorrenza (evento escludente della concorrenza). Lo si evinceva già dal caso AstraZeneca329. Una recente sentenza del Tribunale UE lo ha
328 Esprime una posizione (quantomeno) parzialmente diversa V. C. ROMANO, L’abuso di posizione dominante, cit., il quale, commentando la sentenza del Consiglio di Stato nel caso Coop Estense, ritiene che “bisognerebbe chiedersi se l’amministrazione aveva il potere di svincolarsi dall’abbraccio mortale dell’impresa o se era invece vincolata nelle proprie scelte dalle rigidità procedimentali. Di modo che solo in questo ultimo caso potrebbe parlarsi di effetto diretto, e dunque, ritenere sufficientemente stabilito il nesso causale. In caso contrario, posto che facendo uso dei poteri (e attenendosi ai doveri) pubblicistici, la pubblica amministrazione avrebbe potuto concludere nel senso di garantire l’assetto concorrenziale del mercato (ma, ciò nonostante, non lo ha fatto), il nesso tra condotta ed effetto deve altrimenti ritenersi interrotto (p. 617).
329 Si fa riferimento al primo abuso, con riguardo al quale i giudici UE hanno ritenuto irrilevanti ai fini della sussistenza dell’illecito antitrust che l’intervento delle autorità nazionali, avesse escluso il concretizzarsi dell’effetto escludente della condotta. Si noti inoltre che nella decisione AstraZeneca, la Commissione ha ritenuto che “the use of public procedures and regulation, including administrative
and judicial processes, may also, in specific circumstances, constitute an abuse, as the concept of abuse is not limited to behaviour in the market onlyand misuse of public procedures and regulations may result in serious anticompetitive effects on the market. The fact that in such cases the effects in the market may be dependent on further action by public authorities is not decisive to exclude the existence of an abuse. Even when the behaviour is implemented in the market, the effect of exclusionary practices is often dependent on the subsequent reaction of other operators in the market (such as purchasers)” (§ 330). La posizione della
ribadito in maniera inequivocabile, ritendo che “given that it is not necessary to prove actual effects of the rebates, it follows necessarily from this that the Commission is also not required to prove a causal link between the practices complained of and actual effects on the market”330.
La verifica della sussistenza del nesso di causalità, sarà quindi concentrata sul potenziale effetto concorrenziale della condotta. L’esame che dovrà essere svolto, sarà quello di porsi in un’ottica ex ante, ossia al momento dell’attuazione della condotta contestata, e verificare se quest’ultima possa plausibilmente provocare un effetto anticoncorrenziale. Ciò non significa, come pure potrebbe sembrare a prima vista, adottare un nesso di causalità troppo astratto e/o remoto, con la conseguenza di vederlo sempre accertato. È sufficiente a tale riguardo rilevare che nel caso AstraZeneca i giudici UE hanno annullato la decisione della Commissione, nella parte in cui sosteneva che la revoca dell’autorizzazione avrebbe ostacolato l’ingresso degli importatori paralleli in Norvegia e Danimarca, perché non era stato provato a sufficienza che “la prassi delle autorità danesi [e norvegesi] consistesse nel ritiro automatico delle autorizzazioni delle importazioni parallele a seguito della revoca delle autorizzazioni all’immissione in commercio del prodotto in questione per motivi estranei alla salute pubblica”331. Si tratta quindi di provare in maniera oggettiva e realistica la plausibilità dell’effetto escludente.
330 v. Sentenza del Tribunale UE, 12 giugno 2014, causa T-286/09, Intel c.
Commissione, § 104. La conseguenza logica di questa premessa è stata che, secondo
il Tribunale, “the circumstance claimed by the applicant that customers bought
exclusively from it for business reasons which were entirely independent of the rebates, assuming that it were proved, does not mean that those rebates were not capable of inducing customers to obtain their supplies exclusively from it” (ibid).
331 v. sentenza del Tribunale UE, AstraZeneca, cit., § 843. Lo standard probatorio imposto alla Commissione europea è quello di apportare elementi tangibili per dimostrare che, nel caso di specie, “tenuto conto del contesto normativo in questione, le autorità nazionali avrebbero potuto ritirare, o che normalmente