Il caso Coop Estense

Nel caso Coop Estense, l’Autorità ha sanzionato la società Coop Estense società cooperativa a r.l. (di seguito “Coop Estense”) per avere violato l’articolo 3 della l. n. 287/1990. L’Autorità ha ritenuto che la Coop Estense avrebbe messo in atto una strategia unitaria anticoncorrenziale diretta a escludere o, quantomeno, a ostacolare l’apertura di nuovi punti vendita nella provincia di Modena da parte del concorrente Esselunga S.p.A., (di seguito, Esselunga). La strategia si sarebbe concretizzata nell’intervento della Coop Estense nell’ambito di due procedimenti di pianificazione urbanistica avviati, rispettivamente, nei Comuni di Modena e di Vignola.

Ratiopharm-PFIZER, in Giurisprudenza commerciale, 2014, p. 404; L. B.

MORAIA, La decisione Pfizer: profili critici in tema di brevetti divisionali e facoltà

esclusive, in Rivista di diritto industriale, 2012, p. 582; G. SENA, Esclusiva brevettuale e strategia escludente, in Rivista di diritto industriale, 2012, p.626.

Secondo l’Autorità, la Coop Estense si sarebbe innanzitutto strumentalmente opposta, in qualità di proprietaria di un comparto all’interno dell’area ex Consorzio Agrario, all’approvazione da parte del Comune di Modena di un piano particolareggiato di iniziativa privata concernente la riqualificazione e l’urbanizzazione dell’area in questione: ossia, dell’unica area nella zona nord di Modena nella quale, secondo i piani urbanistici vigenti all’epoca dei fatti, sarebbe potuto sorgere una struttura commerciale alimentare di media grandezza. La proposta di piano particolareggiato, avanzata in maniera unilaterale da uno dei proprietari dell’area ex Consorzio Agrario, aveva come obiettivo la costruzione della suddetta struttura commercial in un area dell’ex Consorzio Agrario che, a detta dell’Autorità, sarebbe stata nella disponibilità di Esselunga, prima che la Coop Estense acquistasse uno degli altri due restanti comparti situati all’interno dell’area ex Consorzio Agrario (ossia, la c.d. area ex Fallimento Rizzi). Secondo l’Autorità, la Coop Estense, da un lato, avrebbe acquistato l’area ex Fallimento Rizzi e si sarebbe opposta all’approvazione del piano particolareggiato esclusivamente per impedire l’insediamento della struttura commerciale di Esselunga e, dall’altro lato, sarebbe stata proprio l’opposizione della Coop Estense a causare la mancata approvazione del piano particolareggiato da parte del Comune di Modena.

L’Autorità ha addebitato, in secondo luogo, alla Coop Estense di essere strumentalmente intervenuta nell’ambito del procedimento di approvazione da parte del Comune di Vignola di un accordo pubblico-privato, tramite il quale, da un lato, si doveva introdurre una variante al piano regolatore generale (in modo da consentire l’edificabilità di un area che, a detta dell’Autorità, sarebbe già stata a disposizione della società Esselunga) e, dall’altro lato, la società Esselunga avrebbe finanziato un’opera di interesse pubblico. Secondo la tesi

dell’Autorità, un giorno prima dell’attesa approvazione da parte del Comune di Vignola del progetto di accordo, la Coop Estense espresse il proprio interesse a beneficiare di una soluzione analoga a quella di Esselunga. Di qui l’illecito, perché sarebbe stato proprio questo intervento a spingere il Comune a sospendere e rinviare ogni decisione in merito al progetto di Esselunga al fine di valutare proposte urbanistiche alternative. E questa sospensione, a detta dell’Autorità, avrebbe avuto in realtà una valenza definitiva, poiché alla luce della normativa vigente all’epoca dei fatti, il Comune avrebbe potuto adottare direttamente una variante al P.R.G entro e non oltre la data dell’11 aprile 2005. La procedura di adozione della variante sarebbe rimasta comunque possibile, ma con procedura molto più complessa e onerosa.

Il Tar Lazio ha annullato il provvedimento sanzionatorio, poiché ha ritenuto non dimostrata la tesi accusatoria dell’Autorità, il cui fulcro, secondo il giudice, è rappresentato dal nesso di causalità tra la condotta partecipativa della Coop Estense e l’esclusione della concorrente Esselunga dai mercati rilevanti253. Secondo il giudice, l’Autorità non ha tenuto in debita considerazione gli elementi che smentivano il presupposto cardine della sua tesi: ossia l’assunto per cui, in assenza degli interventi della Coop Estense, i procedimenti ammnistrativi avrebbero avuto esito positivo per Esselunga, permettendole di realizzare le strutture commerciali. Il TAR Lazio ha rilevato che la mancata approvazione del piano particolareggiato nel Comune di Modena non era dovuta alla sola opposizione della Coop Estense, bensì anche ad altre circostanze e, in particolare, al parere negativo reso dalla AUSL/ARPA competente e al mancato

253 v. sentenza del Tar Lazio (Roma), Sez. I., 2 agosto 2013, n. 7826, con nota di K. PECI, Pianificazione urbanistica e abuso di posizione dominante, in Giornale di diritto amministrativo, n. 1/2014, pp. 39-47.

adeguamento del piano al parere della Commissione edilizia. Queste circostanze risultavano per tabulas non solo dal provvedimento di mancata approvazione adottato dal Comune di Modena, bensì anche dalla sentenza del TAR Bologna, del 6 novembre 2009, n. 2280, che ha confermato la legittimità della procedura svoltasi dinnanzi al Comune di Modena. Il giudice ha ritenuto quindi che il provvedimento dell’Autorità fosse viziato per “mancanza assoluta di dimostrazione della sussistenza di un nesso causale, anche concorrente ma di rilievo determinante, tra la condotta di Coop Estense e l’esclusione di Esselunga”. Anche per la vicenda di Vignola il TAR Lazio ha osservato che l’assunto dell’Autorità circa la certa approvazione del progetto di Esselunga da parte del Comune di Vignola fosse smentito dalla circostanza che il procedimento prevedesse l’intervento di terzi interessati²⁵⁴.

Anche in questo caso, la sentenza del TAR è stata annullata dal Consiglio di Stato, che ha quindi confermato il provvedimento dell’Autorità255.

Secondo il giudice d’appello, il TAR avrebbe erroneamente posto la propria attenzione sull’(in)esistenza del nesso di causalità tra la condotta da parte della Coop estense e l’effetto escludente di tale condotta. Il Consiglio di Stato ha infatti sostenuto che l’effetto concreto della condotta non è un elemento essenziale della fattispecie

254 In ogni caso, osserva il giudice, l’approvazione del suddetto accordo non avrebbe comunque comportato automaticamente l’insediamento della struttura commerciale di Esselunga nel Comune di Vignola, atteso che “all’accordo

avrebbero in ogni caso dovuto fare seguito, a tal fine, altri procedimenti” lunghi e

complessi.

255 v. sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 aprile 2014, n. 1673. Sulle valutazioni effettuate dai giudici del Consiglio di Stato nel caso Coop Estense, si vedano, S. BASTIANON, Esselunga v. Coop Estense e la guerra tra supermercati:

l’abuso di posizione dominante come illecito di mera condotta, in Mercato,

concorrenza, regole, 2014, p. 311; V. C. ROMANO, L’abuso di posizione

dominante da fatto lecito, in Il Foro italiano, 2014, n. 10, p. 616; M. FILICE, Le nuove frontiere in tema di abuso di posizione dominante, in Giornale di diritto

di abuso di posizione dominante. Quest’ultima è invece da considerarsi come fattispecie di illecito di mero pericolo, con la conseguenza che per la configurazione dell’abuso sarebbe sufficiente l’oggettiva idoneità anticoncorrenziale della condotta. Nel caso di condotte lecite dal punto di vista della disciplina settoriale, l’anticoncorrenzialità secondo il Consiglio di Stato, risiederebbe nella strumentalità della condotta, conforme alla normativa settoriale, a ottenere risultati che l’ordinamento tende a escludere, quale la distorsione della concorrenza sul mercato.

Con riferimento alle vicende di Modena, il Consiglio di Stato sembra individuare tale strumentalità alla luce di tre elementi. In primo luogo, il Consiglio di Stato fa leva sulla nozione di “speciale responsabilità” dell’impresa in posizione dominante, per sostenere la (paradossale) sussistenza di un obbligo in capo alla Coop Estense (addirittura) di non proteggere il proprio investimento nell’area acquistata, ossia di rinunciare a eventuali piani di costruzione di un proprio supermercato nell’area in questione. Ciò per il solo fatto che una parte dei terreni sarebbe stato nella disponibilità di un proprio concorrente. In secondo luogo, per il Consiglio di Stato l’intento emulativo delle condotte di Coop Estense sarebbe evincibile dall’abnormità del prezzo che essa avrebbe pagato per l’acquisto dell’area ex Fallimento Rizzi. Il terzo elemento sarebbe rappresentato dal timing dei comportamenti della Coop Estense, che indicherebbe lo scopo di quest’ultima di impedire/escludere l’espansione del proprio concorrente.

Con riguardo invece alle vicende del comune di Vignola, il Consiglio di Stato si è sostanzialmente limitato a ribadire la tesi dell’Autorità, secondo cui l’intervento da parte della Coop Estense sarebbe finalizzato esclusivamente a ritardare il procedimento, con lo scopo di escludere il concorrente dal mercato.