I tratti essenziali dell’articolo 106 TFUE

La norma è frutto di un delicato compromesso tra la libertà del potere pubblico di intervenire direttamente sul mercato, per il raggiungimento di fini e interessi che gli sono propri, e la tutela della concorrenza come strumento per la realizzazione del Mercato interno.

Ciò si evince agevolmente dalla stessa struttura della disposizione.

Il primo comma dell’articolo 106 TFUE vieta l’intervento dello Stato nel mercato solo quando esso si pone in contrasto con le norme del Trattato e, in particolare, con quelle per la tutela della concorrenza. La norma è diretta quindi allo Stato e gli interventi economici vietati possono essere sia diretti (ossia, tramite lo strumento dell’impresa pubblica), che indiretti (vale a dire, tramite il riconoscimento di diritti di esclusiva o speciali in capo a una o più imprese, anche non pubbliche)¹³¹.

Il secondo comma della disposizione in questione sancisce che le regole della concorrenza non si applicano alle imprese incaricate dell’esercizio di un servizio di interesse economico generale, “nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”. Si è cercato quindi di creare un equilibrio tra la tutela della concorrenza e la fornitura di servizi pubblici, con la clausola di salvaguardia per cui

130 v. G. TESAURO, Diritto dell’Unione europea, Padova, 2010, p. 786.

131 Per un’analisi dell’articolo 106 (1) TFUE, si vedano, J.L. BUENDIA SIERRA, Article 106 – Exclusive or Special Rights and Other Anti-competitive State

measures, in The EU Law, (a cura di J. FAULL e A. NIKPAY), op. cit., pp. 809 e

“[l]o sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell’Unione” ¹³².

Il terzo comma dell’articolo 106 TFUE, riconosce infine alla Commissione uno specifico potere di vigilanza sull’applicazione della norma, che può esercitare tramite l’indirizzo agli Stati membri di “direttive o decisioni” che specificano i principi ivi espressi¹³³.

6.2. L’applicazione congiunta degli artt. 102 e 106 (1) TFUE: verso l’illegittimità automatica della concessione di esclusive e/o diritti speciali

La Corte di giustizia assegna all’articolo 106 (1) TFUE la natura di “regle de renvoi”¹³⁴, il cui contenuto dipende da quello delle altre norme che sono applicate congiuntamente a esso, in primis, l’articolo 102 TFUE.

In tal modo, l’articolo 102 TFUE è stato utilizzato, dalla Corte di giustizia e dalla Commissione, come una sorta di “grimaldello” per “scardinare gli assetti monopolistici pubblici, per eliminare diritti di esclusiva non giustificabili e per avviare la fase della libertà di mercato in segmenti in segmenti economici che … erano dapprima al mercato del tutto estranei” 135.

132 Per la trattazione sistematica delle tematiche in tema di SIEG, si rinvia a F. CINTIOLI, Concorrenza, istituzioni e servizio pubblico, Milano, 2010.

133 v. M. LIBERTINI, La disapplicazione delle norme contrastanti con il

principio comunitario di tutela della concorrenza, in Giornale di diritto

Amministrativo, 2003, secondo cui la disposizione in questione “ha consentito, soprattutto, agli organi di governo della Comunità di emanare il corpus che ha portato alla liberalizzazione dei principali settori tradizionalmente regolati attraverso lo strumento dei diritti speciali ed esclusivi per finalità di servizio pubblico (telecomunicazioni, energia, poste, ferrovie)” (p. 1135).

134 v. J.L. BUENDIA SIERRA, Article 106, op.cit., p. 822.

135 v. F. CINTIOLI, I servizi di interesse economico generale ed i rapporti tra

antitrust e regolazione, in 20 Anni di antitrust: l’evoluzione dell’Autorità Garante

della Concorrenza e del Mercato (a cura di, C. RABITTI BEDOGNI - P. BARUCCI), p. 780. Allo stesso modo E. SZYSZCZAK, Controlling Dominance in

European Markets, in Fordham International Law Journal, 2011, rileva che “[t]he internal market provisions were used to start the process of liberalization, but competition rules, especially articles 101 and 102 [TFEU] are viewed as the crowbar, or the can opener, for greater market liberalization” (pp.740-741).

Partendo inizialmente da una posizione che riconosceva, in linea di principio e prima facie, la legittimità delle misure statali nei confronti delle imprese pubbliche o di quelle che godono di diritti di esclusiva/speciali, la giurisprudenza della Corte di giustizia compie nel corso degli anni un rovesciamento di prospettiva, giungendo a posizioni che sembrano implicare invece una presunzione di illegittimità delle suddette misure.

I meccanismi che hanno permesso alla Corte di assumere tale posizione sono essenzialmente due.

In primo luogo, la Corte di giustizia ha utilizzato una certa generosità nell’accertamento della posizione dominante in capo alle imprese pubbliche o beneficiarie di diritti di esclusiva/speciali. Pur avendo ben presente la differenza tra il concetto di diritto esclusivo/speciale e posizione dominante¹³⁶, la presenza dei primi ha indotto la Corte a svolgere un’indagine meno rigorosa sulla sussistenza dei presupposti per l’accertamento della posizione dominante137.

In secondo luogo, nell’applicazione del combinato disposto degli articoli 106 (1) e 102 TFUE, la Corte ha adottato una nozione ampia di fattispecie abusiva, giungendo a sanzionare persino misure che producono soltanto effetti analoghi a quelli di una condotta abusiva. Infatti, sono da ritenersi illegittime non solo le misure che hanno causato un’attuale condotta abusiva da parte dell’impresa, bensì

136 v. sentenza Corte di giustizia, 4 maggio 1988, causa C-30/87, Bodson, punti 26-29, in cui la Corte intraprende un’autonoma valutazione della posizione dominante, in conformità con la sua giurisprudenza sull’art. 102 TFUE.

137 Critica tale approccio, J.L. BUENDIA SIERRA, Article 106, op. cit., secondo cui “some judgments of the Court of Justice and some decisions of the

Commission suggest that the mere existence of an exclusive right automatically outs its holder in a dominant position. However, it is submitted that no automatic link exists. The concept of an exclusive right is closely connected but independent from the concept of “dominant position” under article 102. The existence of an exclusive right depends entirely on legal factors. The existence of a dominant position depends on a number of economic factors” (p. 818).

anche quelle misure che potenzialmente potrebbero indurre le imprese destinatarie ad abusare della propria posizione dominante. In altri termini, non è necessario che venga dimostrato l’esistenza di una attuale condotta abusiva da parte dell’impresa, essendo sufficiente che le misure statali inducano l’impresa ad abusare della siffatta posizione¹³⁸.

La Corte ha addirittura sostenuto che per considerare illegittima una misura ai sensi del combinato disposto degli artt. 102 e 106 (1) TFUE, è sufficiente che il conferimento di un diritto di esclusiva crei un mero “rischio di abuso di posizione dominante”¹³⁹. Sicché sono state considerate illegittime non solo le misure che avrebbero comportato un abuso inevitabile (per limitazione della produzione)¹⁴⁰,

138 v. P. CASSINIS, Imprese pubbliche e incaricate di servizi di interesse

generale, in La concorrenza, (a cura di A. FRIGNANI e R. PARDOLESI), op. cit.,

secondo cui “il principio di diritto sulla cui base la Corte ha deciso le questioni ad essa sottoposte circa la compatibilità di misure nazionali con gli artt. [106] e [102], è stato in molti casi quello consistente nell’avere o meno dette misure creato situazioni tali da indurre l’impresa beneficiaria del diritto esclusivo a sfruttare abusivamente la posizione dominante così acquisita” (p. 244).

139 v. sentenza della Corte di giustizia, 1 luglio 2008, causa C-49/07, MOTOE, secondo cui “la violazione degli artt.[102 TFUE] e [106, n. 1, TFUE] sussiste dal momento che una misura imputabile ad uno Stato membro, segnatamente quella con cui lo Stato medesimo conferisce diritti speciali o esclusivi ai sensi di quest’ultima disposizione, crei un rischio di abuso di posizione dominante (v., in tal senso, sentenze ERT, citata supra, punto 37; Merci convenzionali porto di Genova, citata supra, punto 17, e 31 gennaio 2008, causa C-380/05, Centro Europa 7, Racc. pag. I-349, punto 60)” (punto 50).

140 v., ex multis, sentenza della Corte di giustizia, 23 aprile 1991, causa C-41/90, Hofner, secondo cui “sarebbe incompatibile con le norme del Trattato qualsiasi provvedimento con il quale uno Stato membro mantenga in vigore una disposizione di legge che crei una situazione in base alla quale un ufficio pubblico per l’occupazione sarebbe necessariamente indotto a contravvenire all’art. 102 … Secondo l’art. [102], seconda frase, lett. b), del Trattato, una siffatta pratica abusiva può, in particolare, consistere in una limitazione della prestazione, a danno dei richiedenti del servizio considerato. Orbene, uno Stato membro crea una situazione in cui la prestazione è limitata qualora l’impresa alla quale ha conferito un diritto esclusivo estendentesi alle attività di collocamento di personale direttivo di aziende non sia manifestamente in grado di soddisfare la domanda presente sul mercato per tale tipo di attività e qualora l’esercizio effettivo di queste attività da parte di società private sia reso impossibile dal mantenimento in vigore di una disposizione di legge che vieta dette attività a pena di nullità dei corrispondenti contratti” (punti 27, 30 e 31).

ovvero una situazione di discriminazione (dovuta al cumulo in capo alla stessa impresa di attività commerciali e potestà regolamentari o, più in generale, alla creazione di una situazione di conflitto di interessi)¹⁴¹, bensì anche misure che estendevano la posizione dominante delle loro destinatarie a mercati diversi da quelli in cui dette imprese godevano di diritti di esclusiva o speciali (incidendo negativamente sulle pari opportunità tra gli operatori di mercato)¹⁴².

Con la celebre sentenza Corbeau, la Corte sembra invece estendere ulteriormente il campo d’applicazione del combinato disposto degli articoli 106 (1) e 102 TFUE, giungendo a operare quello che sembra un vero e proprio automatismo tra conferimento del diritto di esclusiva e violazione delle suddette norme¹⁴³.

141 v. ad esempio, sentenza della Corte di giustizia, 18 giugno 1991, causa C-260/89, ERT, secondo cui, “l art. [106], n. 1, del Trattato osta alla concessione, da parte di uno Stato membro, di un diritto esclusivo di ritrasmissione di emissioni televisive ad un’impresa avente un diritto esclusivo di diffusione di emissioni, qualora questi diritti siano idonei a creare una situazione nella quale detta impresa è indotta a violare l’art. [102] del Trattato con una politica delle emissioni discriminatoria in favore dei propri programmi” (punto 37).

142 v. sentenza della Corte di giustizia, 13 dicembre 1991, causa C-18/88, RTT, dove si afferma che “[è] sufficiente rilevare in proposito che l’estensione senza obiettiva giustificazione del monopolio della creazione e dell’esercizio della rete telefonica al mercato degli apparecchi telefonici è vietata in quanto tale dall’art. [102] o dal combinato disposto dell’art. [106], n. 1, e dell'art. [102], qualora tale estensione sia effetto di un provvedimento statale. Poiché la concorrenza non può essere in tal modo eliminata, essa non può neppure essere falsata. Orbene, un sistema di concorrenza non falsata, come quello previsto dal Trattato, può essere garantito solo se sono garantite pari opportunità tra vari operatori economici. Affidare ad un’impresa che vende apparecchi terminali la definizione delle specifiche cui dovranno conformarsi detti apparecchi, il controllo della loro applicazione e l’omologazione degli apparecchi equivale a conferire alla medesima il potere di determinare, a suo piacimento, quali apparecchi terminali possano essere allacciati alla rete pubblica, concedendole in tal modo un evidente vantaggio sui suoi concorrenti” (punti 24 e 25).

143 v. sentenza Corte di giustizia, 19 maggio 1993, causa C-320/91, Corbeau, secondo cui l’articolo 106 (1) “dev’essere interpretata congiuntamente al n. 2 dello stesso articolo che prevede che le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale siano sottoposte alle norme sulla concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica funzione loro affidata. Quest’ultima disposizione consente quindi agli Stati membri di conferire ad imprese, cui attribuiscono la gestione di servizi di interesse economico generale, diritti esclusivi che possono impedire

La giurisprudenza Corbeau, e in particolare l’automatismo ivi espresso, pur essendo stati contrastati da parte della giurisprudenza immediatamente successiva¹⁴⁴, sembra ricevere conferma nella recente pronuncia DEI¹⁴⁵. In questo caso, la Corte di giustizia ha adottato una pura teoria degli effetti, sostenendo quindi che l’accertamento dell’illegittimità di una misura statale, ai sensi degli articoli 106 (1) e 102 TFUE, potrebbe prescindere dalla dimostrazione di una condotta abusiva, anche meramente ipotetica, dell’impresa. Non è quindi necessario individuare nemmeno un’ipotetica condotta abusiva in cui potrebbe incorrere l’impresa destinataria delle suddette misure statali. In quest’ottica, la Corte ha affermato che “può esservi violazione del combinato disposto degli articoli [106], paragrafo 1, [TFUE] e 102 [TFUE] a prescindere da qualsiasi abuso reale”, essendo quindi sufficiente che “la Commissione identifichi una conseguenza anticoncorrenziale, potenziale o reale, che possa derivare dal provvedimento statale di cui trattasi” ¹⁴⁶.

l’applicazione delle norme del Trattato in materia di concorrenza, nella misura in cui restrizioni della concorrenza, o persino l’esclusione di qualsiasi concorrenza da parte di altri operatori economici, sono necessarie per garantire l’adempimento della specifica funzione attribuita alle imprese titolari dei diritti esclusivi” (punti 13-14). Secondo A. JONES e B. SUFFRIN, EU Competition, op. cit., i succitati punti della sentenza Corbeau “appear to suggest that, in order to ensure the effet utile or

effectiveness of Article 106 (1) and 102 … the very existence of national rules conferring a dominant position on an undertaking is unacceptable unless the rights at issue can be justified under Article 106 (2). In effect, it reversed the burden of proof: exclusive rights are not prima facie legal, but prima facie illegal unless they are objectively justified or fulfil the Article 106 (2) criteria” (p. 621).

144 v. sentenza Corte di giustizia, 5 ottobre 1994, causa C-323/93, La Crespelle. v. altresì la discussione in A. JONES e B. SUFFRIN, EU Competition, pp. 621 e ss, secondo cui la sentenza Corbeau è stata abbandonata dalla successiva giurisprudenza della Corte; contra, J.L. BUENDIA SIERRA, Article 106, op. cit., pp. 833 e ss..

145 v. sentenza Corte di giustizia, 17 luglio 2014, causa C-553/12P,

Commissione c. DEI. con nota di A. CANEPA, Mercato dell’energia, diritti esclusivi e rispetto delle regole antitrust: la Corte di Giustizia si pronuncia sul caso della lignite greca, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2014, pp. 1955-1959.

146 Ibid., secondo la Corte, “una tale violazione può così essere constatata

quando i provvedimenti statali di cui trattasi pregiudichino la struttura del mercato creando condizioni di concorrenza ineguali tra le imprese, permettendo all’impresa

6.3. L’applicazione dell’articolo 106 (2) TFUE: il bilanciamento