La rilevanza pratica delle teorie sugli effetti anticoncorrenziali: le criticità del caso Coop Estense anticoncorrenziali: le criticità del caso Coop Estense

Le diverse posizioni assunte dal TAR Lazio e dal Consiglio di Stato nel caso Coop Estense, forniscono un esempio ancora più chiaro sugli opposti esiti ai quali può condurre l’adesione al c.d. effects based approach, ovvero all’approccio strutturalista.

Come già osservato, il TAR Lazio ha escluso che la condotta della Coop Estense nel comune di Modena potesse configurare un abuso di posizione dominante. L’effetto negativo sulle attività del concorrente Esselunga non era stato causato, secondo i giudici di primo grado, dalla condotta della Coop Estense (o, quantomeno, non era stato provocato solo da detta condotta). In altri termini, per il TAR Lazio, l’accertamento in concreto dell’effetto anticoncorrenziale della condotta contestata costituirebbe un requisito necessario ai fini della configurazione della fattispecie abusiva. Tale presa di posizione da parte del giudice di primo grado ha avuto un ruolo fondamentale nell’annullamento del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM.

Si ricorderà altresì che il Consiglio di Stato è giunto a un risultato opposto a quello del TAR, annullando la sentenza di primo grado e confermando quindi il provvedimento di primo grado. La tesi di fondo del Consiglio di Stato è proprio quella secondo cui, ai fini della sussistenza della fattispecie abusive, non è necessario l’accertamento in concreto dell’effetto escludente della condotta dell’impresa in posizione dominante. L’idoneità potenziale della condotta contestata a causare l’effetto escludente viene ritenuta sufficiente ai fini dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE. Secondo il Consiglio di Stato, l’illecito antitrust è, in altri termini, un illecito di mera condotta.

Nessuna delle due posizioni merita di essere condivisa.

Per quanto concerne la posizione assunta dal TAR Lazio, si osserva che richiedere la necessità di provare, ai fini della configurazione dell’illecito antitrust, il verificarsi di un effetto anticoncorrenziale concreto, non solo assegna, come già osservato sopra, all’articolo 102 TFUE un obiettivo diverso da quello specificato nei Trattati, ma rischia altresì di riservare alle norme in materia di concorrenza un ruolo troppo “attendista” e residuale.

La posizione assunta dal Consiglio di Stato comporta invece il rischio opposto, ossia quello di fondare l’illecito antitrust su considerazioni remote e astratte, le quali se portate all’estremo, potrebbero colpire addirittura fattispecie di abuso potenziale o, come è stato già rilevato dalla dottrina, la mera detenzione di una posizione dominante²⁸⁵. Nel caso Coop Estense, e nonostante il Consiglio di Stato abbia a più riprese declamato la necessità, ai fini dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE, di dimostrare l’idoneità della condotta contestata a ledere la concorrenza sul mercato, è mancata, prima nel provvedimento, e poi nella sentenza d’appello, qualsiasi valutazione circa l’effettiva idoneità escludente delle condotte.

A tal proposito, non deve trarre in inganno il fatto che, seppure ad abbudantiam, il Consiglio di Stato abbia richiamato il provvedimento per sostenere che l’opposizione da parte di Coop Estense fosse comunque idonea a bloccare il procedimento di approvazione della proposta di piano urbanistico che favoriva Esselunga. Si tratta di una prospettiva troppo angusta ai fini di una valutazione concorrenziale. Essa lascia infatti senza risposte diverse questioni rilevanti, tra cui le seguenti: è vero che il blocco del procedimento per l’approvazione del piano particolareggiato avrebbe compromesso la posizione di Esselunga sul mercato? Le amministrazioni comunali avevano a disposizione altri strumenti urbanistici per concedere a Esselunga la possibilità di costruire il suo supermercato altrove nel Comune di Modena o in altri comuni limitrofi? Perché Esselunga non acquistò essa stessa l’area che,

285 v. S. BASTIANON, Esselunga v. Coop Estense, cit., p. 317. Allo Stesso modo, V. C. ROMANO, L’abuso di posizione dominante, cit., secondo cui “l’impressione è che sottotraccia non si stia tanto reprimendo lo sfruttamento della posizione dominante, quanto la posizione in sé e per sé considerata” (p. 617).

secondo l’Autorità, la Coop Estense avrebbe acquistato solo successivamente all’insediamento del concorrente?

Si tratta di domande che non hanno trovato alcuna risposta da parte dell’Autorità e del Consiglio di Stato.

Ed è proprio questo silenzio, insieme ovviamente ai fatti di causa, a indicare una diversa lettura del caso Coop Estense.

A ben vedere infatti il potere in capo a Coop Estense di influenzare l’esito del procedimento urbanistico era una diretta prerogativa della propria qualità di proprietario dell’area ex Fallimento Rizzi. Ne consegue quindi che, l’accertamento dell’Autorità avrebbe dovuto riguardare esclusivamente la legittimità, dal punto di vista antitrust, dell’acquisto dell’area in questione da parte della Coop Estense.

Il caso quindi avrebbe dovuto in realtà essere trattato come un caso di essential facility, con l’onere in capo all’Autorità di provare sia l’essenzialità dell’infrastruttura, sia che eventuali manovre della Coop Estense estranee alla concorrenza sui meriti avrebbero reso impossibile l’acquisto del terreno controverso da parte della stessa Esselunga. Non è difficile però comprendere che, anche qualora si fosse dimostrata l’essenzialità dell’area ex Fallimento Rizzi ai fini della concorrenza sul mercato, sarebbe stato difficile sostenere che Esselunga non avrebbe potuto acquistarlo per via dei comportamenti scorretti del suo concorrente. Nel provvedimento non vi è traccia di tutto ciò²⁸⁶.

La realtà dei fatti sembra invece essere un’altra.

286 Si noti che qualora l’AGCM avesse seguito le indicazioni ora fornite nel testo, essa si sarebbe trovata dinnanzi all’ulteriore problema della prescrizione dell’eventuale illecito antitrust. La Coop Estense ha infatti acquistato l’area ex Fallimento Rizzi l’8 febbraio 2001, mentre il provvedimento dell’Autorità è stato avviato in data 23 febbraio 2010.

Ammesso che l’area ex Fallimento Rizzi fosse essenziale ai fini dell’accesso sul mercato – perché avrebbe potuto dare un potere di opposizione al suo proprietario – sia Coop Estense, sia Esselunga, si sono semplicemente trovate a farsi concorrenza per il mercato (ossia, per l’acquisto di un bene essenziale, quale l’area ex Fallimento Rizzi, ai fini dell’accesso su quest’ultimo). In questa situazione, Esselunga non ha ritenuto opportuno acquistare l’area ex Fallimento Rizzi, mentre lo ha fatto, in maniera legittima e regolare, la società Coop Estense.

Ne consegue quindi che, nella migliore delle ipotesi, rinunciando all’acquisto dell’ex Fallimento Rizzi, Esselunga (non importa se coscientemente o per una superficiale valutazione dei fattori rilevanti ai fini decisionali) si è presa un rischio chiaro: quello di trovarsi l’opposizione del proprietario dell’area ex Fallimento Rizzi, ai futuri piani urbanistici favorevoli a Esselunga. Questo rischio si è poi effettivamente materializzato con l’acquisto dell’area dalla concorrente Coop Estense.

Dovrebbe a questo punto essere chiaro che, se al comportamento della Coop Estense si debba dare un nome, esso non potrebbe non essere concorrenza sul merito. Con la conseguenza che l’intervento dell’Autorità nella vicenda in questione ha, di fatto, avuto l’effetto di sussidiare Esselunga, neutralizzando gli effetti negativi derivanti dai rischi imprenditoriali che essa si è presa.

La qui prospettata lettura alternativa del caso Coop Estense, sembra trovare conferma proprio nella sentenza del Consiglio di Stato e, in particolare, nel passaggio in cui il giudice d’appello, “tradendosi”, osserva che “nella specie, correttamente ha operato l’Autorità, nell’accertare, dopo adeguata istruttoria e dandone congrua motivazione l’esistenza dell’abuso di esclusione da

infrastrutture necessarie ed essenziali per l’attività commerciale in quel mercato” (enfasi, sottolineatura e corsivo aggiunti).

Non si può tacere però sul fatto che al Consiglio di Stato sembra sfuggire che dell’accertamento sull’essenzialità, a cui esso fa riferimento, non vi sia alcuna traccia nel provvedimento.

Per queste ragioni si ritiene, in conclusione, che la vicenda Coop Estense rappresenti un chiaro esempio su come un approccio astratto, ipotetico ovvero superficiale all’idoneità di una determinata condotta a ledere la concorrenza sul mercato, porti con sé il rischio che l’applicazione del diritto antitrust si risolva in un intervento d’immeritevole sussidio del concorrente inefficiente e/o incauto.