Il caso Arenaways

Nel caso Arenaways, l’Autorità ha sanzionato Ferrovie dello Stato (FS), in solido con le sue controllate Rete Ferroviaria Italiana (RFI; responsabile dell’accesso all’infrastruttura ferroviaria nazionale) e Trenitalia (incumbent nel mercato dei servizi di trasporto ferroviario di passeggeri), perché avrebbero ostacolato l’accesso di Arenaways alla fornitura di servizi ferroviari di trasporto passeggeri²⁵⁶. L’Autorità ha contestato alle suddette società due distinte fattispecie abusive, poste in essere rispettivamente da RFI e Trenitalia. L’analisi si concentrerà sugli addebiti contestati a quest’ultima, poiché di particolare interesse ai fini del presente contributo²⁵⁷.

L’Autorità ha contestato a Trenitalia di avere tenuto nell’ambito del procedimento ex art. 59 della l. n. 99/2009 – avviato dall’URSF avviato dal regolatore settoriale (l’URSF), ai fini della valutazione dell’impatto delle attività di Arenaways sull’equilibrio economico dei contratti di servizio in essere tra Trenitalia e le Regioni Lombardia e Piemonte – un comportamento tale da indurre in errore il regolatore. Il comportamento contestato era rappresentato da una relazione tecnica,

256 Provv. n. 23770 del 25 luglio 2012, caso A436, Arenaways-Ostacoli

all’accesso nel mercato dei servizi di trasporto ferroviario passeggeri, in Bollettino

n. 30/2012.

257 Le condotte contestate a RFI possono riassumersi come segue. Nell’aprile del 2008, Arenaways ha presentato a RFI una richiesta di accesso alla rete ferroviaria, in relazione a un percorso articolato ad anello tra le città di Milano e Torino, con una serie di fermate intermedie. La domanda è stata reiterata l’anno successivo e l’accesso alla rete è stato concesso nel novembre del 2010, a seguito di una decisione dell’Ufficio per la Regolazione dei Servizi Ferroviari (URSF), in merito alla valutazione dell’impatto delle attività di Arenaways sull’equilibrio economico dei contratti di servizio pubblico, conclusi tra Trenitalia e le Regioni Lombardia e Piemonte. Secondo l’Autorità, FS, tramite la controllata RFI, avrebbe avviato una lunga procedura di consultazione con le Regioni Lombardia e Piemonte e con il Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture, con l’unico scopo di ritardare l’ingresso di Arenaways. Per la tesi accusatoria inoltre, nonostante il parere favorevole delle Regioni, RFI avrebbe indebitamente subordinato la procedura di assegnazione delle tracce ad Arenaways alla conclusione del procedimento ex art. 59 della l. n. 99/2009, nell’ambito del quale l’URSF doveva stabilire se l’accesso di Arenaways ai suddetti servizi ferroviari avrebbe compromesso l’equilibrio economico dei contratti di servizio pubblico conclusi da Trenitalia con le Regioni Lombardia e Piemonte.

relativa alla valutazione della compromissione dell’equilibrio economico dei contratti di servizio pubblico in essere con le regioni Piemonte e Lombardia, nell’ipotesi di avvio delle attività commerciali da parte di Arenaways. La relazione tecnica in questione è stata fornita all’URSF in risposta a una formale richiesta di informazioni indirizzata a Trenitalia dallo stesso regolatore. Secondo l’Autorità, la suddetta relazione avrebbero indotto in errore il regolatore settoriale, spingendolo a vietare, con decisione del 9 novembre 2010, le fermate intermedie al concorrente Arenaways²⁵⁸. Dalla lettura del provvedimento emerge in maniera chiara come la tesi accusatoria dell’Autorità si sia basata non sulla sussistenza di una oggettiva ingannevolezza delle informazioni fornite, bensì sull’“inappropriateza della metodologia di calcolo privilegiata” da Trenitalia nella sua relazione²⁵⁹. Per dimostrare tale “inappropriatezza” l’Autorità, ha effettuato nel provvedimento una propria analisi, alternativa a quella fatta propria dal provvedimento finale dell’URSF.

Anche questo provvedimento dell’Autorità è stato annullato dal TAR Lazio, con una sentenza redatta peraltro dallo stesso magistrato-relatore delle sentenze Pfizer e Coop Estense260. Per quanto riguarda

258 In particolare, l'articolo 59 introduce “Limitazioni ai servizi ferroviari passeggeri in ambito nazionale” nei casi in cui il loro esercizio possa compromettere l'equilibrio economico di un contratto di servizio pubblico in termini di redditività, disponendo, al comma 2, che: “lo svolgimento di servizi ferroviari passeggeri in ambito nazionale ... può essere soggetto a limitazioni nel diritto di far salire e scendere passeggeri in stazioni situate lungo il percorso del servizio, nei casi in cui il loro esercizio possa compromettere l'equilibrio economico di un contratto di servizio pubblico in termini di redditività di tutti i servizi coperti da tale contratto ...”.

259 v. provv. AGCM, Arenaways, § 316.

260 v. sentenza TAR Lazio, Sez. I., del 27 marzo 2014, n. 3398. In commento alla sentenza del TAR Lazio, si vedano, A. CARDONE - G. CRISALFI,

Programmazione economica e libertà di concorrenza. L’utilità sociale nelle valutazioni dell’Autorità antitrust, in Rivista della regolazione dei mercati, 2014,

consultabile all’indirizzo web:

http://www.rivistadellaregolazionedeimercati.it/index.php/note-e-commenti- fascicolo-2/5-andrea-cardone-e-giorgia-crisafi-programmazione-economica-e-liberta-di-concorrenza-l-utilita-sociale-nelle-valutazioni-dell-autorita-antitrust; M. D’AMICO, La complementarietà delle funzioni affidate all’Antitrust e all’URSF

la seconda fattispecie contestata dall’Autorità²⁶¹, il TAR Lazio ha accolto le argomentazioni delle ricorrenti, sancendo l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio sotto un duplice profilo. In primo luogo, il provvedimento non ha contestato l’utilizzo di informazioni ingannevoli o fuorvianti da parte di Trenitalia, bensì la scelta di criteri metodologici e di calcolo non condivisibili dall’Autorità. Sotto tale aspetto, il provvedimento si basa su “una istruttoria parallela e [effettua] valutazioni di merito autonome e completamente confliggenti con l’USRF”. Così facendo però, l’Autorità si è quindi “completamente sostituita a detto Ufficio nell’esercizio di competenze a esso affidate dalla legge”²⁶². Sotto un secondo profilo, l’Autorità con questo modus operandi “è pervenuta contestualmente, all’apprezzamento dell’abusività dei comportamenti della società sanzionate e all’autonoma creazione dell’ambito delle regole tecniche alla cui stregua effettuare l’apprezzamento stesso”. In altri termini, il provvedimento ha sovvertito il principio generale secondo cui “l’apposizione della regola, tendenzialmente eteronoma, precede la valutazione dell’antigiuridicità della condotta che con la stessa si ponga in conflitto”. La sentenza è stata appellata dall’Autorità nell’ambito del servizio di trasporto ferroviario, in Giornale di diritto

amministrativo, 2015, p. 262.

261 Con riferimento alla prima fattispecie, il TAR Lazio ha ritenuto che il comportamento di RFI non fosse ostruzionistico, bensì mosso da oggettive problematiche legate alla richiesta di accesso alla rete da parte di Arenaways. L’Autorità, secondo il giudice delle prime cure, avrebbe poi effettuato una valutazione superficiale del quadro probatorio, poiché, contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento, le preoccupazioni sollevate da RFI erano state condivise anche dalle istituzioni da essa coinvolte, senza che peraltro queste ultime trovassero un opinione comune su siffatte problematiche.

262 È interessante quindi rilevare che nel caso di specie il TAR Lazio aveva rigettato le censure delle ricorrenti circa la carenza di competenza dell’AGCM a favore dell’URSF per quanto concerne le condotte anticoncorrenziali nel settore ferroviario. Ne consegue quindi che, correttamente ad avviso di chi scrive, il TAR Lazio distingue tra competenza in astratto e usurpazione in concreto di competenze altrui e, nella specie, delle competenze di natura regolatoria che l’ordinamento riconosce in maniera esclusiva in capo all’URSF.

dinnanzi al Consiglio di Stato, il quale non si è ancora pronunciato sul caso.

2.2.4. Critica alla prassi decisionale dell’Autorità: inconciliabile divergenza con i principi del caso AstraZeneca

All’inizio di questa sezione, si è osservato che la casistica nazionale, nonostante le esplicite o implicite affermazioni di applicare i principi del caso AstraZeneca, diverge in maniera significante da quest’ultimo. È giunto ora il momento di dimostrare questa tesi.

Iniziando dal caso Pfizer, si rileva innanzitutto l’insufficienza dell’impianto probatorio circa l’esistenza di una strategia escludente del gruppo Pfizer nei confronti dei genericisti. Se si prescinde dalle risultanze circa la volontà di Pharma prima, e del gruppo Pfizer dopo, di allineare la protezione del farmaco Xalatan in Italia a quella in vigore negli altri Stati membri (considerazioni, di per sé, neutre ai fini della dimostrazione di una strategia escludente dei concorrenti), le uniche prove addotte dall’Autorità sull’asserito intento escludente sono quelle volte a dimostrare il timore espresso dai vari dirigenti del gruppo Pfizer nei confronti dell’entrata sul mercato dei genercisti. L’Autorità sembra però non cogliere che solo un operatore incosciente e irrazionale non farebbe simili valutazioni, circa l’affacciarsi di ulteriori concorrenti sul mercato. A ciò si aggiunga che, a differenza del caso AstraZeneca, il gruppo Pfizer non è mai stato accusato di avere fornito informazioni ingannevoli e/o fuorvianti alle autorità brevettuali. Queste ultime hanno inoltre esercitato un controllo intenso sulla domanda di brevetto divisionale avanzata da (Pharma) Pfizer, come emerge facilmente dalla circostanza che nell’ambito del lungo procedimento per il rilascio del divisionale, la domanda iniziale è stata più volte modificata proprio su indicazione dell’autorità brevettuale. Si noti infine che, la strategia di Pharma/Pfizer, non solo era stata attuata sette anni prima che i genericisti potessero entrare sul mercato,

ma sembra anche giustificata dalla necessità di recuperare gli investimenti profusi in ricerca e sviluppo per la scoperta del principio attivo latanoprost. E si tratta di un interesse la cui meritevolezza, in quanto inerente alla stessa nozione di CPS, è direttamente riconosciuta dallo stesso legislatore. È bene tenere in mente infatti che il risultato a cui mirava l’azione brevettuale di Pharma/Pfizer non andava oltre a quanto il gruppo avesse diritto di ottenere, sulla base della legislazione vigente, e che già aveva ottenuto in altri Stati membri.

Simili criticità si riscontrano anche con riferimento al caso Coop Estense. Anche in questo caso è mancata la prova che la partecipazione dell’impresa dominante nell’ambito dei procedimenti di pianificazione urbanistica fosse parte di una strategia volta esclusivamente a escludere il concorrente Esselunga. Al contrario, l’Autorità e il Consiglio di Stato sembrano identificare siffatta strategia escludente proprio con la mera partecipazione della Coop Estense ai suddetti procedimenti urbanistici, quasi a voler ribaltare la prospettiva e a significare che l’impresa dominante avrebbe dovuto astenersi dalla protezione dei propri legittimi interessi commerciali. A tale approccio è facile obiettare, evidenziando che la partecipazione di Coop Estense ai suddetti procedimenti sembrerebbe giustificata dalla necessità di proteggere i propri investimenti (in aree edificabili), i quali avrebbero rischiato di essere svalutati, nel caso di in cui fosse stata approvata la proposta di piano particolareggiato, unilateralmente presentata alle autorità locali in interesse della concorrente Esselunga. A ciò si aggiunga che, anche nel caso Coop Estense, l’Autorità non ha contestato all’impresa in posizione dominante di avere utilizzato informazioni ingannevoli e/o fuorvianti nell’ambito dei suddetti procedimenti amministrativi. Si noti infine che, vertendo in materia edilizio-urbanistica, le autorità amministrative nel caso Coop Estense, a differenza di quelle brevettuali nel caso AstraZeneca, godevano di

un ampio potere discrezionale sulle scelte di conformazione del territorio.

Nemmeno il caso Arenaways è esente da critiche. È sufficiente qui ribadire che la contestazione effettuata a Trenitalia non riguarda in realtà dichiarazioni false, ingannevoli e/o fuorvianti, bensì l’avere risposto alla richiesta di informazioni dell’URSF, tramite una valutazione il cui merito è stato condiviso dal regolatore settoriale, ma non dall’Autorità. A ciò si aggiunga, che nel caso Arenaways si è in presenza di un procedimento amministrativo di regolazione, nell’ambito del quale il regolatore settoriale gode di un ampio potere discrezionale. Si noti infine che, l’intervento contestato a Trenitalia è stato sollecitato da una formale richiesta di informazioni da parte dell’URSF, che disponeva altresì di efficaci poteri sanzionatori, attivabili in caso di inadempimento da parte dei destinatari dello strumento istruttorio.

Alla luce dei brevi rilievi fin qui effettuati, emerge la già denunciata divergenza di fondo tra i casi decisi a livello nazionale e il caso AstraZeneca. Il rischio che si prospetta è duplice, sia interno che esterno all’ordinamento nazionale.

Sul piano interno, è reale e concreto il rischio che l’Autorità sconfini in valutazioni, estranee al diritto antitrust, riservate esclusivamente ad altre amministrazioni²⁶³.

263 Un esempio concreto di questo rischio di sconfinamento da parte dell’Antitrust si può trovare – oltre al caso Arenaways, nel quale l’“invasione di campo” da parte dell’AGCM è stata sanzionata dal TAR Lazio – nella vicenda Coop

Estense. È sufficiente a tal riguardo evidenziare l’utilizzo che l’Autorità ha fatto

dello strumento della diffida. Ai sensi della lettera c) del provvedimento sanzionatorio, l’Autorità impone alla Coop Estense non solo di non opporsi alle scelte di piano della propria concorrente, bensì di farsi addirittura promotrice “di un processo di collaborazione che conduca, entro e non oltre sei mesi dalla notifica del presente provvedimento, alla formulazione del Piano condiviso che consenta il recupero e la riqualificazione urbana del comparto e, conseguentemente, l’avvio di attività commerciali da parte del concorrente”. L’Autorità quindi si sostituisce alle amministrazioni locali decidendo che sia l’interesse del concorrente a prevalere su

Sul piano esterno, si presenta un rischio di non uniforme applicazione dell’articolo 102 TFEU da parte delle autorità nazionali della concorrenza. E in tale ottica, non è banale osservare che, non sorprendentemente, l’autorità spagnola della concorrenza, che pure aveva avviato un’inchiesta contro il gruppo Pfizer speculare a quella dell’AGCM, ha concluso per l’archiviazione dell’istruttoria. La ragione dell’archiviazione è giustificata proprio con l’accertamento dell’“insufficienza di prove dell’esistenza di una violazione dell’art. 102 TFUE, poiché i requisiti stabiliti dalla Corte di giustizia nel caso AstraZeneca non sono stati ritenuti integrati”²⁶⁴.

quello della Coop Estense e che sia il primo, a scapito del secondo, ad avviare la propria attività commerciale nel Comune di Modena. Ma vi è di più. Se si leggono con attenzione le motivazioni del provvedimento si comprende che l’Autorità non solo effettua valutazioni che spettano agli organi locali, bensì ha anche l’ambizione di vincolare l’operato di queste ultime, tentando imporle le proprie determinazioni. Sembra potersi leggere in tal senso infatti il passaggio del provvedimento in cui si prescrive che “il superamento della situazione di stallo venutasi a creare sull’area dell’ex Consorzio agrario di Modena a causa dell’opposizione di Coop Estense appare, inoltre, in grado di risolvere i dubbi dell’Amministrazione – sorti in ragione della persistente contrapposizione degli interessi dei proprietari – sulla reale necessita della modifica della destinazione d’uso dell’area al fine di consentirne il recupero e la riqualificazione. In altri termini, eventuali scelte dell’Amministrazione comunale, volte a modificare la destinazione d’uso dell’area in questione dovranno tenere in debita considerazione l’obbligo imposto dall’Autorità a Coop Estense – in termini di fattiva collaborazione tesa a consentire un rapido accesso al mercato alla società Esselunga –, evitando di vanificarne il contenuto”. L’argomentazione dell’AGCM si conclude con quello che sembra essere un vero e proprio avvertimento alle amministrazioni locali, in quanto si legge che “l’Amministrazione

comunale non potrà, quindi, che ponderare molto attentamente eventuali proprie decisioni che siano idonee a vanificare, o comunque attenuare, gli effetti degli obblighi imposti dall’Autorità a Coop Estense con la presente decisione” (corsivo

aggiunto, § 288).

264 v. C. DESOGUS, Nuove frontiere tra regolazione, proprietà intellettuale e

tutela della concorrenza nel settore farmaceutico: le pratiche di brevettazione strategica, in Rivista della regolazione dei mercati, n. 1./2015. La decisione

dell’autorità spagnola è la RESOLUCIÓN Expediente Sancionador S/0441/12 PFIZER HEALTH AB y PFIZER S.L.U., reperibile in lingua spagnola all’indirizzo web

http://www.cnmc.es/Competencia/Buscadores/Expedientes?num=S%2F0441%2F12 &ambito=Conductas .

3. L’(ab)uso di procedimenti amministrativi e la rilevanza degli