Uno spazio residuale per l’applicazione dell’antitrust nell’ambito di procedimenti nei quali si esercita la nell’ambito di procedimenti nei quali si esercita la

discrezionalità amministrativa

Ritenere, come è stato fin qui sostenuto, che l’esercizio della discrezionalità amministrativa costituisce un limite all’applicazione del diritto antitrust, non significa però negare a priori qualsiasi margine di applicazione per il diritto antitrust nell’ambito di procedimenti discrezionali.

Come è stato più volte osservato, l’ambito di applicazione del diritto antitrust e, in particolare, dell’articolo 102 TFUE, è limitato alla sanzione di comportamenti tenuti dalle imprese (in posizione dominante). Se è vero quindi che, anche per questa ragione, sicuramente sfuggono dal campo di applicazione dell’articolo 102 TFUE quelle restrizioni dovute a provvedimenti amministrativi frutto dell’esercizio del potere della pubblica amministrazione, è altresì vero che il diritto antitrust può essere un utile strumento per sanzionare quei casi in cui l’intervento dell’impresa dominante impedisce il

318 La correttezza dei mezzi utilizzati è un altro criterio che Bork ritiene opportuno prendere in considerazione, ai fini della valutazione della responsabilità antitrust negli abusi procedurali. L’Illustre Studioso afferma che “regardless of intent, parties can be held liable only if they employ means of influencing governmental action that are themselves illegal or reprehensible” (The Antitrust Paradox, cit., p. 359). Bork precisa che “the use of illegal or reprehensible means of

influencing government is perhaps a necessary condition for liability, but it is not a sufficient one” (ibid). Ciò in quanto affermazioni e/o dichiarazioni non corrette

potrebbero esser comunque esentate da responsabilità nel caso in cui esse si effettuano “in an explicitly political context”. Ne consegue quindi che “the character

of the process in which the use of reprehensible tactics occurs affects the question of liability” (ibid.).

corretto esercizio della discrezionalità amministrativa da parte della pubblica amministrazione.

Si tratterà ad esempio di sanzionare quei (invero, rari) casi in cui si riesce a dimostrare che l’intervento dell’impresa dominante ha di fatto limitato, se non completamente escluso, il controllo della pubblica amministrazione sull’esito del procedimento. In questi casi, in maniera analoga a quanto osservato con riferimento all’attività vincolata, l’esito del procedimento viene di fatto controllato dall’impresa dominante.

Ciò può accadere, ad esempio, nei casi in cui l’amministrazione pubblica cede alle forti pressioni da parte dell’impresa in posizione dominante, ovvero nei casi di cattura dell’amministrazione³¹⁹ da parte dell’impresa dominante³²⁰. Si noti però che, nonostante la gravità dei

319 Per cattura dell’amministrazione si intende l’influenza delle decisioni degli apparati amministrativi “da interessi soprattutto economici (le varie lobby) deviando così dalla loro missione di cura dell’interesse pubblico generale” (v. M. CLARICH,

Manuale, cit., p. 33). Osserva anche G. NAPOLITANO, La logica del diritto amministrativo, Bologna, 2014, che “la cattura, anche senza arrivare al compimento

di atti illeciti come quelli all’origine di fenomeni di corruzione, può tuttavia determinare un’attuazione distorta della legge, inducendo l’amministrazione ad assumere decisioni che favoriscono non l’interesse protetto nel testo legislativo, ma alcuni interessi privati da esso divergenti” (p. 43). Per la teoria della cattura, v. G.J. STIGLER, The theory of economic regulation, Bell Journal of Economics, 1971, n.2., p. 3. Sulle diverse teorie di regolazione v. R. BALDWIN, M. CAVE e M. LODGE, Understanding Regulation. Theory, Strategy and Practice, 2° ed., OXFORD, 2012; A. I. OGUS, Regulation: Legal Form and Economic Theory, 2° ed., PORTLAND, 2004.

320 Un altro caso eccezionale potrebbe essere quello in cui l’incapacità e/o le problematiche strutturali/organizzative della pubblica amministrazione oggettivamente impediscono a quest’ultima l’esercizio del potere discrezionale a essa affidata. Sicché, di fatto, l’empasse dell’autorità amministrativa trasformerebbe di fatto i procedimenti discrezionali in procedimenti vincolati. Questo sembra essere la tesi di fondo avanzata dall’AGCM nel caso Arenaways. In particolare, l’AGCM sostiene che nel caso di specie l’URSF non avrebbe avuto le capacità organizzative e tecniche per esercitare correttamente il suo potere discrezionale e valutare la vera portata dell’apporto procedimentale fornito da Trenitalia nell’ambito del procedimento di regolazione. La posizione dell’AGCM presenta gravi criticità che, non risiedono tanto a livello concettuale, quanto invece a livello probatorio. La tesi dell’AGCM si basa infatti solamente su una frase estrapolata dal verbale dell’audizione tecnica dinnanzi all’AGCM del rappresentate dell’URSF, secondo cui gli uffici di quest’ultimo soffrirebbero di carenza di mezzi e di staff a valutare le

comportamenti in questione, il loro accertamento in concreto si potrà effettuare solo in casi eccezionali, perché, proprio per la contiguità di questi fenomeni all’esercizio delle legittime prerogative procedimentali, l’impianto probatorio dovrà essere particolarmente rigoroso. L’intervento del privato nel procedimento “deve effettivamente esprimere una libera valutazione d’interessi; e non può essere sottoposto a limiti che scoraggino, impediscano o riducano l’afflusso di informazioni pertinenti”³²¹. È l’amministrazione quindi che, trattandosi appunto di intervento interessato, deve “vagliarl[o] con rigore e, nei casi di persistente incertezza, deve assumere a proprio carico tutte le conseguenze che dal modo della sua utilizzazione possano derivare”³²².

Un altro caso in cui potrebbe esserci spazio per l’applicazione del diritto antitrust, è quello in cui l’interesse dell’impresa dominante non è tanto l’ottenimento di un provvedimento restrittivo della concorrenza, quanto invece quello di “acquistare” tempo nei confronti dell’accesso del concorrente sul mercato. In questo caso, l’impresa dominante interviene nel procedimento con l’unico scopo di ostacolare il rilascio di un’autorizzazione, che soddisfi l’interesse pretensivo del ricorrente e, quindi, permetta la sua entrata sul mercato.

informazioni fornite da Trenitalia. Contrariamente alla posizione dell’Autorità, per potere sostenere la propria testi essa avrebbe dovuto costruire un rigoroso impianto probatorio, volto in particolare a dimostrare con fatti e dati oggettivi che: (i) lo staff dell’URSF fosse effettivamente incapace a compiere siffatte valutazioni; (ii) che anche in altre decisioni, precedenti a quella della specie, la posizione dell’URSF sia stata quella di “mero spettatore” e (iii) che Trenitalia fosse consapevole di tale prassi e che oggettivamente ne potesse prevedere l’esito del procedimento.

321 v. F. LEDDA. Problema amministrativo, op. cit., p. 151.

322 Ibid. La conseguenza del dovere dell’autorità è che, “verso i soggetti terzi

eventualmente danneggiati solo l’amministrazione stessa può essere dichiarata civilmente responsabile qualora l’adozione del provvedimento lesivo sia stata influenzata da assunzioni o allegazioni non veridiche dell’interventore”. Questa attività di controllo (ed elaborazione) “è riservata all’amministrazione per un principio di responsabilità giuridica al quale può attribuirsi valore istituzionale, e che trova una espressione certo assai importante, ma non esclusiva, nell’art. 28 Cost” (p.153).

Anche in questo caso, l’onere probatorio in capo all’autorità antitrust deve essere particolarmente rigoroso, dovendosi, da un lato, dimostrare che l’impresa dominante non ha alcun interesse al procedimento e alcun diritto a opporsi al rilascio del provvedimento favorevole per il concorrente, e, dall’altro lato, che il concorrente ha patito un danno dall’intervento dell’impresa in posizione dominante, ossia che “that it had suffered heavy expense, that the opposition was sham and without merit and put up in bad faith for the sole purpose of monopolizing”³²³. In questo caso, l’intervento dell’antitrust è rivolto a sanzionare la violazione del “dovere generale di correttezza”³²⁴ che incombe sul partecipante al procedimento³²⁵ e, che nella specie si è materializzata tramite un “comportamento a lui imputabile in modo esclusivo che nel procedimento abbia trovato una semplice occasione”³²⁶ per danneggiare i concorrenti.

Si noti, in conclusione che, in entrambi i casi appena menzionati, l’intervento dell’antitrust comporterebbe benefici positivi,

323 cfr. R. H. BORK, The Antitrust Paradox, cit., p. 362. L’esempio fatto da Bork è quello del proprietario dell’unico cinema in una città che si oppone ai procedimenti urbanistici per il rilascio al suo concorrente del permesso di costruire un altro cinema. È interessante notare che nonostante l’esempio effettuato da Bork rammenti il caso Coop Estense. Si tratta solo di un’analogia apparente perché, anche a volere tacere d’altro, a differenza dell’esempio scolastico di Bork, nel caso Coop Estense l’impresa in posizione dominante aveva diritto di intervenire nel procedimento urbanistico, proprio in quanto proprietario di un’area che sarebbe svalutata nel caso di approvazione del piano di Esselunga, ed è intervenuta nel procedimento non con l’esclusivo scopo di escludere il proprio concorrente, bensì per proteggere un proprio investimento.

324 v. F. LEDDA, Problema amministrativo, op. cit., p. 151. Secondo l’illustre Autore, il dovere generale di correttezza, “quasi certamente riconducibile alla clausola di buona fede che anche nel diritto pubblico deve trovare applicazione, si riferisce “essenzialmente al modo di atteggiarsi, al contegno o comportamento complessivo, e non ai contenuti dell’informazione: la quale può rivelarsi non veridica, non completa o ambigua, senza che ciò autorizzi una censura in termini di lealtà e probità”.

325 Si noti che la dottrina più recente ha sostenuto che speculare al potere del privato di partecipare al procedimento è il suo dovere “in sede di rappresentazione dei propri interessi, di non alterare falsamente la realtà e, quindi, di non fuorviare l’azione amministrative” (v. M. OCCHIENA, Situazioni giuridiche, cit., p. 316).

non solo in termini di preservazione della concorrenzialità del mercato. Contrastando fenomeni di cattura e/o di egemonia dell’impresa dominante nei confronti dell’amministrazione pubblica, il diritto antitrust assumerebbe altresì un ruolo di protezione (correzione) della democrazia procedimentale³²⁷. Ciò si realizzerebbe peraltro senza sconfinare nelle competenze dell’autorità amministrativa procedente, poiché in tali casi l’antitrust si limiterebbe a colpire i comportamenti dell’impresa dominante che alterano il funzionamento dell’amministrazione pubblica.