Il verbale unico di accertamento e notificazione. – 3. Il nuovo potere di diffida alla luce del Collegato lavoro. - 4. Il potere di disposizione.
1. L’accesso ispettivo e la verbalizzazione
Nei capitoli precedenti ci siamo occupati della struttura organizzativa e burocratica dei servizi ispettivi, adesso è il momento di entrare nel vivo della procedura amministrativa ed analizzare quali sono i passaggi attraverso cui si articola la verifica in materia di lavoro.
Il procedimento ispettivo è, infatti, il momento essenziale attraverso cui si realizza la tutela delle condizioni di lavoro, perché è proprio attraverso i controlli operati dal corpo ispettivo che si riscontrano le eventuali irregolarità nel rapporto datore di lavoro – lavoratore.
Questa fase è, oggi, fortemente procedimentalizzata per volontà dello stesso legislatore che con la legge n.183/2010, c.d. Collegato lavoro, ha voluto delinearne i singoli steps, dal momento del primo accesso in azienda ad opera degli ispettori, alla redazione del verbale di primo accesso ispettivo, alla conclusione degli accertamenti operata con il verbale unico di accertamento e notificazione.
La legge n.183/201085 raccoglie, infatti, e cristallizza in un testo di legge le indicazioni già offerte dal Codice di comportamento degli ispettori del 2006 e dalla Direttiva ministeriale del 18 settembre 2008, laddove si anticipava la necessità di due provvedimenti, a seguito dell’accesso ispettivo: un verbale di primo accesso, contenente una fotografia della situazione riscontrata dagli ispettori al momento dell’entrata in azienda ed un verbale di accertamento e notificazione, contenente gli eventuali addebiti
85 Per un approfondimento si veda M. Brisciani, A. Casotti, M.R.
Gheido, E. Massi, P. Rausei, Collegato lavoro: cosa cambia per
aziende e dipendenti, Ipsoa, Milano 2011; DPL Modena, Collegato lavoro – primi chiarimenti operativi, Modena 2010.
riscontrati, le prove in possesso e le eventuali sanzioni irrogate.
Il verbale di primo accesso ispettivo la cui redazione, fino al settembre 2008, non costituiva un obbligo per gli ispettori, diviene il primo atto della procedura ispettiva, necessario ed obbligatorio.
Ciò risponde a due distinte esigenze.
Da una parte, infatti, il verbale di primo accesso garantisce e tutela il datore di lavoro, che potrà esercitare il proprio diritto di difesa costituzionalmente riconosciuto, essendo in grado di conoscere, da subito, i singoli fatti e le circostanze su cui verte l’accertamento; il verbale di primo accesso, inoltre, è in grado di prevenire eventuali abusi da parte degli ispettori, cristallizzando la situazione al momento della visita presso i luoghi di lavoro.
Dall’altra parte, il verbale di primo accesso ispettivo, contenente l’istantanea dello stato dei fatti al momento dell’entrata in azienda, costituisce la prova regina dell’accertamento ispettivo.
Il verbale di ispezione, infatti, in quanto atto pubblico, fa piena prova fino a querela di falso “della
provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti” (art.2700 c.c.).
La stessa consolidata giurisprudenza di legittimità ha recentemente confermato la centralità di quanto appreso visivamente e personalmente dall’ispettore al momento dell’ingresso in azienda, asserendo che “i
verbali redatti dal funzionario dell’istituto previdenziale o dall’ispettorato del lavoro fanno prova fino a querela di falso dei fatti che il funzionario attesta essere avvenuti in sua presenza o essere stati da lui compiuti, mentre per le circostanze che l’ispettore dichiari di aver appreso de relato o in conseguenza di acquisizione di documenti il relativo materiale è liberamente valutato dal giudice che può anche considerarlo prova sufficiente dei fatti riportati nel verbale ove in esito all’esame dei riscontri probatori emersi nell’istruttoria pervenga al convincimento dell’effettiva sussistenza degli addebiti mossi dall’istituto previdenziale”.86
86 Cassazione, sezione lavoro 8 aprile 2010 n.8335 in www.altalex.com/index.php?idnot=11395; in senso conforme anche Cass. 6 settembre 1995 n.9384, Cass. 14 agosto 1999
Secondo un filone giurisprudenziale in via di consolidamento, il verbale di primo accesso ispettivo, contenente le dichiarazioni rese dai lavoratori nell’immediatezza dell’accertamento, possiede una credibilità che può essere infirmata solo dalla prova contraria, laddove la specifica indicazione delle fonti di conoscenza consente al giudice e alle parti l’eventuale controllo e valutazione del contenuto delle dichiarazioni. Ne consegue che le dichiarazioni acquisite al momento dell’accesso in azienda determinano un’inversione dell’onere della prova, nella misura in cui sarà il datore di lavoro opponente a dover fornire la dimostrazione contraria al loro contenuto.87
Pertanto, tenuto conto dell’orientamento recentemente affermatosi, il valore probatorio dei verbali ispettivi si può così ricostruire88: in primo luogo il verbale di primo accesso ispettivo fa piena prova fino a querela di falso dei fatti attestati dal pubblico ufficiale come da lui compiuti o avvenuti in sua presenza, della provenienza del documento dallo stesso pubblico ufficiale e delle dichiarazioni a lui rese; il verbale fa fede fino a prova contraria quanto alla veridicità sostanziale delle dichiarazioni rese al verbalizzante dalle parti o da terzi; il verbale di primo accesso ispettivo, infine, costituisce argomento di prova ex art.166 comma 2 c.p.c., in assenza della specifica indicazione dei soggetti che le hanno rese a verbale. In quest’ultimo caso, il giudice dovrà valutare le dichiarazioni anonime unitamente ad altri elementi e le stesse potranno essere disattese solo laddove risultino in contrasto con altri elementi o nel caso di dichiarazioni intrinsecamente inattendibili, attesa la
n.8659, Cass. 23 giugno 2008 n.17049. In dottrina si segnala A. Vallebona, Il valore probatorio dei verbali ispettivi, in Guida lav. E Massim. Giur. Lav. Suppl. 2007, pag.63.
87 In questo senso Cass. 8 gennaio 2014 n.166, ma anche Cass.
14965/2012; Cass. 13075/2009. Per un commento sul valore probatorio dei verbali ispettivi si rinvia alla lettura di C. Santoro, Il
valore probatorio dei verbali ispettivi, in bollettinoadapt 10 gennaio
2014, C.A. Nicolini, Verbali ispettivi e prova nei processi di lavoro e
previdenziali, in Riv. dir. sic. soc. 2010; A.A.V.V., (a cura di A.
Vallebona), Il valore probatorio dei verbali ispettivi, in Colloqui giuridici sul lavoro, MGL n.1/2007; M. Sferrazza, Verbali di
accertamento ispettivo: efficacia probatoria, in Dir. Pr. lav.
n.47/2007.
certezza fino a querela di falso di essere state acquisite dal pubblico ufficiale.
In questa direzione, l’art.33 della legge n.183/2010, recependo le indicazioni della Direttiva ministeriale succitata, riscrive pressoché in maniera completa l’art.13 del D. Lgs. n.124/200489, prevedendo che, a conclusione delle attività di verifica compiute nel corso del primo accesso ispettivo, venga rilasciato al datore di lavoro (o alla persona presente all’ispezione con obbligo di tempestiva consegna al datore di lavoro), un verbale contenente l’identificazione dei lavoratori trovati intenti al lavoro con la descrizione delle modalità del loro impiego, la dettagliata descrizione delle attività compiute dal personale ispettivo, le eventuali dichiarazioni rese dal datore di lavoro o da chi lo assiste o è presente all’ispezione, ogni richiesta, anche documentale utile alla prosecuzione dell’istruttoria finalizzata all’accertamento degli illeciti90.
Il legislatore ha, pertanto, normativizzato il contenuto del verbale di primo accesso ispettivo, al fine
89 Per un approfondimento si rinvia a L. Scarano, La riscrittura
dell’art.13 del D. Lgs. n.124/2004, in Il Collegato lavoro 2010: commentario alla legge n.183/2010 a cura di M. Miscione e D.
Garofalo, Ipsoa Milano 2011, pag. 933 e ss. Sempre nello stesso volume di rilievo i contributi di C. Pisani, La nuova disciplina
dell’accertamento, contestazione e diffida delle infrazioni in materia di lavoro, pag.903 e L. Niro, Accesso ispettivo, potere di diffida e verbalizzazione unica, pag.919 e ss.. Si veda pure G. Girardi, Le recenti norme sulle ispezioni in materia di lavoro, in Lav. Giur.
2010, pag.429 e ss. ed i contributi contenuti in Collegato lavoro,
supplemento di Guida al diritto, ottobre 2010, di M. Tiraboschi, Giustizia del lavoro: la riforma nel Collegato, pag.9, C. Santoro, Il Collegato rivoluziona il sistema dei verbali per gli ispettori, pag.63.
Sempre sul contenuto del verbale di primo accesso ispettivo si rinvia a L. Caiazza, Ispezioni sul lavoro: primo verbale decisivo, in Il sole 24 ore, 10 dicembre 2010.
90 L. Scarano, La riscrittura ..., cit. pag. 939 si sofferma a riflettere
sull’ipotesi in cui l’accesso non si concluda uno actu, ma l’attività ispettiva richieda lo svolgimento di una pluralità di accessi. In questo caso l’ispettore non potrà limitarsi ad una verbalizzazione conclusiva ma sarà tenuto a verbalizzare le varie sequenze dell’attività ispettiva, nelle diverse fasi che porteranno dall’avvio del procedimento ispettivo alla conclusione del medesimo. Al fine di evitare la moltiplicazione dei singoli verbali, l’Autore suggerisce la redazione di un verbale di accesso ispettivo complesso “a
formazione progressiva”, “aperto” al primo accesso e,
successivamente, integrato con le verbalizzazioni fino alla conclusione delle operazioni.
di garantire una maggior efficacia all’accertamento medesimo, imponendo agli ispettori di adoperarsi per svolgere accertamenti completi ed esaustivi.
La disposizione, tuttavia, è di difficile applicazione letterale.
Quando si parla di “identificazione dei lavoratori
trovati intenti al lavoro”, infatti, ci si deve, a parere
della scrivente, riferire ai lavoratori la cui identificazione è necessaria per rendere effettivo ed efficace l’intervento ispettivo.
Così, nel caso in cui l’accertamento riguardi un’azienda che occupa migliaia di lavoratori, non è pensabile che l’ispettore possa procedere all’identificazione di tutti, ma procederà generalizzando soltanto quelli la cui identità appare necessaria alla conclusione dell’accertamento (quindi se la verifica scaturisce da una richiesta di intervento di un lavoratore, l’ispettore potrà procedere ad identificare e sentire quelli che lavorano a stretto contatto con lui).
In questa direzione muove anche la circolare n.41 del 09.12.2010 del Ministero del Lavoro e delle politiche sociali91 laddove afferma che l’identificazione puntuale ed analitica di tutti i lavoratori trovati intenti al lavoro, risulta fondamentale soltanto nel caso in cui sia necessario verificare il rispetto della disciplina concernente la regolare costituzione del rapporto di lavoro, come ad esempio nel caso di lavoro sommerso.92
Quanto alla richiesta di documentazione utile all’attività istruttoria, da formularsi nel verbale di primo accesso, merita ricordare che a seguito dell’entrata in vigore del L.U.L., il datore di lavoro non è più obbligato a tenere alcun libro in azienda (non esistono più, infatti, i vecchi libri matricola e paga); pertanto, la richiesta di esibire detta documentazione
91 Reperibile in www.dplmodena.it/MLcirc41-10.pdf.
92 La circolare continua asserendo che “… Diversamente, qualora
l’accertamento afferisca ad altre problematiche, quali ad esempio le ipotesi di qualificazione del rapporto di lavoro (contratti di collaborazione coordinata e continuativa a progetto, di dubbia autenticità, ovvero non genuini), oppure nei casi di verifiche in materia di contribuzione previdenziale e premi assicurativi, si può procedere ad un tipo di identificazione per relationem rinviando, nel verbale di primo accesso, alle generalità del personale impiegato come risultante dalla documentazione aziendale che si procede a richiedere o ad esaminare (ad es. registrazioni sul Libro unico del lavoro, comunicazioni obbligatorie effettuate)…”.
di lavoro potrà e dovrà essere contenuta direttamente nel verbale di primo accesso.
In tal senso “il nuovo verbale di primo accesso si
pone dunque quale fondamento della acquisizione dei documenti utili allo svolgimento degli accertamenti avviati con l’accesso in azienda”.93
Nel caso, poi, le richieste formulate da parte degli ispettori risultino inascoltate troverà applicazione l’art.4 comma 7 della legge n.628/1961, in forza del quale risponde penalmente colui a cui è stato richiesto legalmente dall’ispettore di fornire notizie, e questi non le fornisce o le fornisce scientemente errate.
Qualche dubbio circa l’ambito soggettivo di applicazione dell’art.13 D. Lgs. n.124/2004 è stato sollevato in dottrina, da chi94 ha ritenuto che l’obbligo di verbalizzazione del primo accesso investisse soltanto il personale ispettivo delle Direzioni del lavoro, giacché il citato art.13 rientra nel capo III dedicato “ai poteri del
personale ispettivo delle Direzioni del lavoro”.
In realtà, a parere di chi scrive, non vi è dubbio che l’obbligatorietà dell’adozione del verbale di primo accesso ispettivo riguarda tutto il corpo ispettivo, ministeriale e previdenziale.
La norma va, infatti, letta in combinato disposto con l’art.6 del medesimo decreto, il quale nel definire il personale ispettivo, appunto, vi include, oltre a quello in servizio presso le Direzioni regionali e territoriali del lavoro, altresì, quello in forza ad INPS, INAIL, ENPALS ed altri enti verso cui sussiste la contribuzione obbligatoria, nell’ambito dell’attività di verifica del rispetto degli obblighi previdenziali e contributivi.95
Diversamente, si verrebbe a creare un’inammissibile disparità di trattamento tra soggetti ispezionati con evidente violazione del principio di uguaglianza e parità di trattamento, costituzionalmente protetti (si pensi a due aziende operanti nel medesimo settore, una ispezionata dalla DTL, che rilascia il relativo verbale di primo accesso e l’altra dall’INPS che non è tenuta a rilasciare il relativo verbale), e si lederebbe, altresì, il principio di buon
93 Circ. n.41/2010 cit., pag.4.
94 D. Papa, Accesso ispettivo, potere di diffida e verbalizzazione
unica, in G. Proia, M. Tiraboschi, La riforma dei rapporti e delle controversie di lavoro, Commentario alla legge 4 novembre 2010 n.183 (cd. Collegato lavoro), Milano Giuffrè 2011, pag.483.
andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione di cui all’art.97 della Carta Fondamentale.
L’effettività dell’azione ispettiva impone, inoltre, che tutti i soggetti titolari del potere di accertamento rispondano alle medesime regole procedimentali e che le stesse siano fissate in un testo di legge.
Questo nel sistema ispettivo italiano, dopo anni di incertezze, può dirsi finalmente una realtà.
1.1. (segue)… le nullità conseguenti alla mancata o inesatta verbalizzazione
Ulteriore aspetto che merita di essere affrontato a seguito della novella legislativa riguarda le conseguenze di una mancata e/o inesatta verbalizzazione.
Prima dell’intervento del Collegato lavoro, non esistendo una precisa disposizione di legge che imponesse la verbalizzazione del primo accesso in azienda, ma sussistendo la sola previsione contenuta nel codice di comportamento degli ispettori e nella direttiva del 2008, la mancata verbalizzazione rilevava, al più, solo sul piano disciplinare, non inficiando l’accertamento ispettivo.
A seguito dell’entrata in vigore della legge n.183/2010, che impone l’obbligo di consegnare al datore di lavoro il verbale di primo accesso ispettivo, la violazione di detta previsione è da ritenere determini la nullità assoluta di tutti gli atti successivi dell’accertamento, i quali risulteranno inevitabilmente viziati per violazione di legge.
Diversamente, la lacunosa indicazione degli elementi che costituiscono il contenuto minimo del verbale potrà rendere fragile l’impianto probatorio a sostegno dell’intero accertamento, ma non inficiarlo completamente, salva la possibilità per il soggetto ispezionato di impugnare l’atto con gli ordinari mezzi di gravame.
Secondo una dottrina minoritaria, la violazione dell’obbligo di consegna del verbale determinerebbe esclusivamente conseguenze sul piano probatorio,
rendendo l’amministrazione procedente sfornita del supporto necessario a sostegno degli illeciti rilevati.96
La soluzione da ultima proposta, tuttavia, si risolve in una interpretazione abrogativa della norma inserita e, pertanto, a parere di chi, non è condivisibile.
L’espressa previsione normativa dell’obbligo di redigere e consegnare il verbale di primo accesso ispettivo risponde, infatti, all’esigenza, per la p.a., di raccogliere elementi fattuali in grado di precostituire un solido impianto probatorio e, per l’ispezionato, di porre le basi per verificare la legittimità dell’azione amministrativa e potersi difendere in un eventuale giudizio. E’ evidente, pertanto, tramutare la mancata redazione del verbale in un mero deficit di prova per l’amministrazione, determinerebbe uno svuotamento della ratio e del contenuto della norma in contrasto con la volontà del legislatore che, invece, ha voluto rafforzare la posizione dell’ispezionato, contornando l’accertamento ispettivo da garanzie e tutele.
2. Il verbale unico di accertamento e