La natura del provvedimento di sospensione dell’attività

vincolato o discrezionale?

All’indomani della comparsa sul panorama legislativo del provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale, i giuristi si sono trovati di fronte all’interrogativo in merito al carattere vincolato o discrezionale dell’atto posto in essere dall’ispettore167_.

La risposta non è di poco conto.

Sicuramente riconoscere un margine di discrezionalità all’ispettore, se, da un lato, può generare abusi; dall’altro, consentirebbe di adottare il provvedimento solo laddove lo stesso risponda a quelle esigenze di prevenzione e repressione realmente volute dal legislatore.

Sul punto il dettato normativo usa l’espressione

“possono adottare”, lasciando trasparire la volontà del

legislatore di residuare un certo margine di discrezionalità al corpo ispettivo in ordine all’adozione del provvedimento.

La circostanza è confermata dall’interpretazione ministeriale che, dapprima con la Direttiva Sacconi del 18 settembre 2008, successivamente con la circolare n.33/2009, riconosce la natura discrezionale del provvedimento, ma connota tale carattere prescrivendo che il provvedimento debba “di norma” essere adottato ogni volta in cui ne siano accertati i presupposti “salvo

167 _{Per tutti E. Gragnoli, La protezione della salute e della sicurezza}

e le disposizioni di contrasto al lavoro irregolare (art.14 D. Lgs. 9.4.2008 n.81) in F. Carinci e E. Gragnoli (a cura di), Codice commentato alla sicurezza sul lavoro, Milano Utet 2010.

valutare circostanze particolari che suggeriscano sotto il profilo dell’opportunità, di non adottarlo”.

Vengono, così, in rilievo quelle situazioni in cui l’adozione del provvedimento potrebbe determinare, a sua volta, una situazione di maggior pericolo per l’incolumità di lavoratori o di terzi168_.

In presenza di tali situazioni, appare opportuno non adottare il provvedimento, così come nel caso in cui, pur in presenza di lavoratori irregolari, l’adozione dello stesso rechi un grave danno agli impianti o alle attrezzature dell’impresa ispezionata.

La circolare n.33/2009 ritiene, poi, vada valutata attentamente l’opportunità dell’adozione della sospensione laddove si venga a compromettere il regolare funzionamento di un’attività di servizio pubblico in concessione, con pregiudizio di diritti costituzionalmente garantiti (es. attività di trasporto o fornitura di acqua, gas, ect…).

In quest’ultimo caso, l’interpretazione del Dicastero del lavoro va nella direzione di ammettere il provvedimento di sospensione, con inevitabile compressione di diritti costituzionalmente tutelati, laddove ci si trovi in presenza di gravi e reiterate violazioni delle norme in materia di sicurezza poste a tutela del primario diritto costituzionale alla salute, di cui all’art.32 della Carta Fondamentale.

In merito alla natura discrezionale o vincolata del provvedimento di sospensione, la giurisprudenza, a dispetto dell’interpretazione ministeriale, non si è mostrata unanime.

Con sentenza n.2 del 9 gennaio 2009, infatti, il T.A.R. Lombardia – Milano, sez. III169_{, ha ritenuto che} l’ispettore, in caso riscontri la presenza sul posto di lavoro di lavoratori in nero in misura superiore al 20 per cento della forza lavoro globalmente presente, non ha alcun margine di discrezionalità in ordine all’adozione del provvedimento essendo “la presenza di

lavoratori non regolari … di per sé condizione sufficiente all’adozione del provvedimento di sospensione, giacché

168 _{La circ. n.33/2009 riporta a titolo esemplificativo il caso della}

sospensione di uno scavo in presenza di una falda d’acqua; quello di scavi aperti in strade di grande traffico; l’ipotesi di demolizioni il cui stato di avanzamento abbia pregiudicato la stabilità della struttura o, ancora, il caso in cui si renda necessario ultimare eventuali lavori di rimozione di materiali nocivi.

in caso contrario si dovrebbe ipotizzare che il legislatore consenta la ripresa dell’attività imprenditoriale pur in presenza di circostanze che possano mettere in pericolo l’incolumità del personale dipendente”.

Il provvedimento di sospensione si atteggerebbe, pertanto, come atto vincolato e predeterminato nel contenuto.

Sotto il profilo motivazionale, il T.A.R. Lombardia ha ritenuto, invece, che non possa essere censurata la carenza di motivazione, essendo sufficiente che la p.a. abbia dato atto, nel provvedimento, della sussistenza dei presupposti fattuali che ne consentono l’emissione.

Di avviso contrario, si è mostrata la Corte Costituzionale che, con sentenza n.310 del 5 novembre 2010170_{, ha dichiarato l’illegittimità dell’art.14 del D.} Lgs. n.81/2008, nella parte in cui, stabilendo che ai provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale non si applicano le disposizioni di cui alla legge n.241/1990, esclude l’applicazione ai medesimi dell’art.3, comma 1, della legge medesima, consentendo, così, all’organo o ufficio procedente di non indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

Diversamente, argomenta la Consulta, rimarrebbero frustati i principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, a cui va riconosciuto il valore di principi generali diretti ad attuare il principio di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione, di cui all’art.97 Cost., ed il diritto di difesa nei confronti dell’amministrazione medesima, di cui agli artt.24 e 113 della Carta Fondamentale.

“Il tutto – continua la Corte – in presenza di

provvedimenti non soltanto a carattere discrezionale, ma anche dotati di indubbia lesività per le situazioni giuridiche del soggetto che ne è destinatario”.

A seguito di detta decisione, la giurisprudenza amministrativa ha mutato orientamento, ritenendo il provvedimento di sospensione atto di natura intrinsecamente discrezionale, nel quale, pertanto, l’organo ispettivo deve dar conto delle ragioni giustificative della sua adozione.171

170 _{In www.cortecostituzionale.it.}

2.2.5 La sanzione accessoria dell’interdizione