Il tradizionale insegnamento secondo cui, attraverso il meccanismo modale, si consente di veicolare all’interno della struttura negoziale un motivo personale sprovvisto, altrimenti, di rilevanza giuridica, riconoscendovi in tal modo quella stessa prerogativa propria anche della condizione e del termine, conduce ad allocare tale elemento nella generale categoria degli elementi accidentali, intesi quali elementi estranei al contenuto tipico del negozio utilizzato81.
79
Parte della dottrina ridimensiona, però, il peso dell'ambulatorietà del modus osservando come il passaggio degli oneri costituisca una vicenda meramente effettuale che origina esclusivamente dalla legge, la quale, tuttavia, si richiama ad un atto di autonomia privata al fine di delimitarne il contenuto e la portata. L'ambulatorietà, oltretutto, riferendosi esclusivamente al profilo effettuale della figura, come regolato dalla legge, relativo al passaggio della situazione soggettiva modale ai chiamati in subordine, non assumerebbe rilevanza alcuna nella soluzione del problema circa l'accidentalità o meno del modus, che si pone invece riguardo alla disposizione modale, valutata sotto il profilo della fattispecie ed involge i suoi rapporti con la disposizione principale. BERTOTTO, In tema di onere a carico dell’erede legittimo, nota a Cass. 21 febbraio 2077, n. 4022, in Notariato, 2008, p. 137; MARINI, Il modus come elemento accidentale del negozio gratuito, Milano, 1976, p. 167
80
Qualora il modo gravi sul beneficiario della disposizione testamentaria (erede o legatario), il rapporto che lega i due negozi, ancorché autonomi, è ricostruito, da alcuni, nei termini di un collegamento negoziale. Ed è proprio l’esistenza di questo collegamento a spiegare la disciplina giuridica dell'istituto e, in particolare, l'incidenza dell'onere impossibile o illecito sulla disposizione testamentaria (art. 647, 2° comma). CAPOZZI,
Successioni e donazioni, cit. , p. 489.
81
Analoga interpretazione del concetto di accidentalità si ritrova in: NATOLI, Della condizione dei contratto, in Comm. cod. civ. diretto da M. D'Amelio - E. Finzi, Firenze, 1948; CARIOTA FERRARA, Il negozio, cit., p. 121 ss.; FADDA e BENSA, Note a Windscheid, Diritto delle pandette, IV, Torino, 1930, p. 471; D’AMELIO FINZI, IV, Delle obbligazioni, I, Firenze, 1948, p. 423; BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1955, p. 515; STOLFI, Teoria del negozio giuridico, Padova, 1961, p. 13; RESCIGNO, voce Condizione (dir.
vig.), in Enc. dir., VIII, Milano, 1961, p. 763. Altri, onde riconoscere l’accidentalità di un elemento, ne valutano
la necessità o meno della sua presenza ai fini della validità o della perfezione del negozio, BIANCA, Diritto
civile, III, Il contratto, cit., p. 544; MESSINEO, Manuale, cit., I, 582; Parla di concause di efficacia non
essenziali ai fini della struttura intrinseca dell'effetto: FALZEA, La condizione e gli elementi dell'atto giuridico, Milano, 1941, p. 155 ss.
Occorre, però, rilevare come il concreto atteggiarsi dell’accidentalità all’interno del congegno modale presenti caratteristiche proprie tali da differenziarlo rispetto all’ipotesi in cui sia chiamato ad operare in un negozio condizionato o a termine. Dottrina e giurisprudenza, invero, riconoscono in simili casi il principio della inscindibiltà della volontà negoziale in tal modo formulata e ciò, in materia di condizione, verrebbe consacrato nell’art. 1354 1° comma, cod. civ., ove è sancita la nullità del contratto in cui è apposta una condizione sospensiva o risolutiva illecita.
La volontà condizionata o sottoposta a termine, infatti, si presenta strutturalmente e funzionalmente unitaria ed autonoma rispetto alla volontà pura e semplice, di talchè il negozio così costruito si sostanzia in qualcosa di diverso da quello puro, attesa la volontà del soggetto stipulante che gli effetti si producano solo in coerenza con l’evento dedotto. La volontà precettiva, in altri termini, risulta unica, posto che gli effetti sono voluti solo in quel modo e non in un altro82.
Nel negozio modale, invece, sarebbe sempre possibile riconoscere due distinte volontà: una principale, diretta alla produzione degli effetti tipici ed una subordinata, diretta a veicolare il
modus all’interno del negozio e ad aggiungere così effetti ulteriori ed accessori rispetto ai
primi.
Si può allora osservare come l’innesto di una condizione o di un termine all’interno dello schema negoziale non è in grado di attivare la produzione di effetti aggiuntivi rispetto a quelli già normalmente ad esso riconducibili, realizzandosi, piuttosto, un intervento su tali effetti tipici diretto a sospenderli o risolverli ovvero a differirne nel tempo la nascita o l’estinzione. Al contrario, nel negozio sub modo, si realizza, di fianco al tipico effetto liberale – di natura reale, obbligatoria o liberatoria – la produzione di un ulteriore effetto a carattere obbligatorio e limitativo in senso economico del contenuto della liberalità.
82
In favore dell'inscindibilità della condizione, si vedano, tra gli altri, i contributi di: TRABUCCHI, Istituzioni
di diritto civile, cit., XL ed., p. 163; MIRABELLI, Dei contratti in generale, in Comm. cod. civ. a cura di
magistrati e docenti, IV, Torino, 1980, p. 233; BETTI, Teoria generale, cit., p. 515 ss.; D’ANTONIO, La
regola sabiniana e la pretesa inscindibilità della volontà condizionata, in Riv. dir. civ., 1970, I, p. 70 ss;
FADDA BENSA, Note a Windscheid, cit., 468 ss.; BARBERO, Contributo alla teoria della condizione, Milano, 1937, p. 13 ss.; CARIOTA FERRARA, Il negozio, cit., 656; GIAMPICCOLO, op. cit., p. 158; MESSINEO,
Manuale, cit., I, p. 584; MARINI, Il modus come elemento accidentale, cit., p. 327 ss.; DI MAURO, Condizioni illecite e testamento, Napoli, 1995, p. 33 ss.; DIENER, Il contratto in generale, Milano, 2002, p. 400; Su
posizioni critiche circa il dogma dell'inscindibilità, FALZEA, La condizione e gli elementi dell'atto giuridico. cit., p. 88 ss.; GARDANI CONTURSI LISI, Delle disposizioni condizionali, a termine e modali, in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1997, p. 76 ss.; SCALISI, La revoca non formale del testamento e la
teoria del comportamento concludente, Milano, 1974, p. 459 ss.; TRABUCCHI, II valore attuale della regola sabiniana, in Giur. it., 1953, I, 1, 844; WINDSHEID, Diritto delle pandette, trad. it. a cura di Fadda e Bensa, I,
Da ciò si deduce come nell’ambito della fattispecie modale, il rapporto che lega la disposizione attributiva principale con la disposizione subordinata e secondaria non è tanto quello dell’accidentalità, bensì quello dell’accessorietà. Ciò, invece, non potrebbe ripetersi per la condizione stante l’unicità ed inscindibilità della volontà condizionata che esclude quella necessaria dualità concettuale tra l’elemento principale ed accessorio83.
Risulta, tuttavia, possibile parlare di accidentalità del modo qualora esso sia apposto ad un'istituzione testamentaria a titolo universale o particolare, giacchè in simili eventualità l'accidentalità si riferisce solo al negozio ed indica la possibilità di configurare il tipo di disposizione testamentaria attributiva anche in assenza del modo.