Nel panorama dottrinario non sono mancate voci a suffragio della deducibilità di una clausola arbitrale all’interno del negozio testamentario364. L’imposizione ai successori di tale, specifica modalità di risoluzione delle controversie, occasionate dall’attuazione delle ultime volontà espresse nella scheda, garantirebbe, invero, diversi vantaggi.
Si evidenzia, anzitutto, una delle prerogative tipiche della giustizia privata, quale la maggior speditezza e fluidità rispetto alla giurisdizione civile ordinaria. Basterebbe pensare ad una eredità contraddistinta dall’esistenza di numerosi cespiti di difficile divisione o da una nutrita schiera di successori per intuire quanto fertile possa essere un simile terreno al proliferare di dispute, attriti e contrapposizioni per la cui ricomposizione in via giudiziaria ordinaria ben potrebbe darsi il via a lunghe e intricate vicende processuali, capaci di dannose ricadute sulla puntuale esecuzione del voluto testamentario nonché sulla tenuta degli equilibri familiari, ove esistenti, tra i soggetti chiamati.
In simili condizioni, l’intervento di un giudice privato, adeguatamente accorto, saggio ed equo potrebbe senz’altro assicurare un prezioso contributo alla più fruttuosa chiusura delle vertenze.
Indubbi vantaggi potrebbero raggiungersi anche in termini di riservatezza365 e, più in generale, di tutela dei profili morali che emergono dalla cornice contenziosa. Si osserva, infatti, come meglio del giudice ordinario, quello privato potrà dare giusto risalto e
364 CUGUSI, La clausola, arbitrale nel testamento, in "Il Filangieri", 1905. p. 422; COGLIOLO, La clausola
arbitrale nei testamenti. Il giudice familiare. in Scritti vari di diritto privato, II, Torino 1917, p. 275 ss.; ID., Scritti vari di diritto privato. Milano 1940, p. 483 ss.; BONILINI, Autonomia testamentaria e soluzione delle controversie in via arbitrale, in I contratti, 1999, p. 630 ss.; BARBERO, Il sistema del diritto privato, a cura di
Liserre e Floridia, Torino, 1988, p. 844 ove si accetta solo una condizione di arbitrato; REDENTI, voce
Compromesso (dir. proc. civ.), in Noviss. dig. it., III, Torino, 1959, p. 789 il quale esclude l’ammissibilità di
una imposizione dell'arbitrato per via testamentaria accettando unicamente una disposizione modale impositiva dell'obbligo a stipulare un patto compromissorio; conf. PARDINI, La clausola arbitrale testamentaria, in
Arbitrato e circolazione stradale, Atti convegno A.C.I. Lucca 7-8 giugno 1996, Milano, 1998, p. 267 ss.
365 Riferimenti in tal senso in P. RESCIGNO, Arbitrato e autonomia contrattuale, in Riv. arbitrato, 1991, p. 13 ss.; S. PARDINI, La clausola arbitrale, p. 111, la cui affermazione in termini di tendenziale tutela della riservatezza delle disposizioni testamentarie mal si concilia con l'obbligo di pubblicare il testamento rendendole così necessariamente pubbliche. Con riferimento alla tutela di tale valore per mezzo di un accordo a non procedere alla pubblicazione del testamento: F. GRADASSI, Il patto di non pubblicare il testamento olografo, in Riv. not.,1994, p. 1007 ss. In giurisprudenza, v. Cass., 17 luglio 1974, n. 2145, in Giur. it., 1976. I, 1, c. 144 ss.
considerazione agli elementi emergenti da documenti e notizie familiari nonché a sentimenti e aspirazioni coinvolti nella vicenda366.
Le cennate considerazioni, se da un lato dimostrano l’utilità della figura, non sono altrettanto in grado di attestarne l’attendibilità in termini giuridici. A tal fine, tuttavia, militano una serie di valutazioni.
In via generale è necessario osservare come nessuna indicazione contraria alla liceità di una simile clausola è possibile rintracciare all’interno del nostro sistema ed errato sarebbe richiamare disposizioni quali l’art. 587, comma 2° cod. civ. o gli artt. 631 e 632 cod. civ. Quanto alla prima disposizione, infatti, è escluso dall’indirizzo dominante che essa debba leggersi come limite all’inserimento nel testamento di disposizioni atipiche a carattere non patrimoniale, volendosi, all’opposto, riconoscere piena efficacia al testamento il cui contenuto sia interamente costituito da simili volontà, negando, quindi, la loro tassatività367. Riguardo alle seconde, il loro richiamo apparirebbe inconferente atteso che, se è vero che il compito che ad esse pertiene è quello di disciplinare la facoltà del testatore a delegare la scelta dell'erede, del legatario o dell'oggetto dei lasciti, delineando, in nome del principio di personalità del testamento, i precisi limiti all'intervento di terzi, nessuna attinenza potrebbe individuarsi con la diversa ipotesi dell'affidamento a giudici privati della soluzione delle liti successorie368.
Poco persuasivo, ancora, riuscirebbe l’argomento secondo cui giammai un arbitrato potrebbe originare da un atto unilaterale qual è il testamento. Si ragiona, invero, come la circostanza secondo cui gli artt. 806 e 808 c.p.c. indichino come titoli costitutivi del procedimento arbitrale, il compromesso e la clausola compromissoria, ovvero due fattispecie di natura convenzionale, non assurga ad elemento dimostrativo, occorrendo, a tal fine, una specifica regola impeditiva che invece difetta.
L’idea, poi, di agganciare l'invalidità del vincolo testamentario di arbitrato al principio della necessaria identità fra chi stipula una clausola compromissoria e chi è parte della
366
Si vedano, CUGUSI, La clausola arbitrale nel testamento, cit., p. 519; COGLIOLO, La clausola arbitrale
nei testamenti, cit., p. 278.
367
CICU, Il testamento, cit., 1945, p. 10 ss.; BONILINI, Il testamento. Lineamenti, Padova, 1995, p. 21 ss.; GIAMPICCOLO, Il contenuto atipico del testamento, Milano, 1954, p. 11 ss.; conf. CUFFARO, Il testamento
in generale: caratteri e contenuto, in Successioni e donazioni, a cura di Rescigno, 1, Padova, 1994, p. 756;. In
senso difforme: fra gli altri, AZZARITI, voce Successioni (dir. civ.): successione testamentaria, in Noviss. dig. it., XVIII, Torino, 1971, p. 821; TAMBURRINO, voce Testamento (dir. priv.), in Enc. dir., XLIV, Milano, 1992, p. 473 ss.
368
N. IRTI, Disposizione testamentaria rimessa all'arbitrio altrui. Problemi generali, Milano, 1967; S. PARDINI, La clausola arbitrale testamentaria, cit., p. 111; In giurisprudenza: Cass., 6 giugno 1969, n. 1989, cit., c. 2522.
controversia, non sembra armonizzarsi col postulato, ricavabile dal sistema, secondo cui il rapporto compromissorio è pienamente trasmissibile369.
Neppure le perplessità mostrate sull’accostamento tra il vincolo testamentario di arbitrato e la figura dell'arbitrato obbligatorio per legge, pur condivise dalla Corte costituzionale370, sarebbero decisive. La minaccia alla libertà delle parti, intesa quale condicio sine qua non perché queste possano legittimamente derogare al precetto dell'art. 102, comma 1°, Cost. non sarebbe reale ove si rifletta come l'arbitrato testamentario non è imposto dalla legge, ma genera da una libera volontà del de cuius che si incontra con quella dell'erede e del legatario, attraverso, rispettivamente, l’accettazione o il mancato rifiuto della delazione371.
Da ultimo, non potrebbero invocarsi ad ostacolo della configurabilità di una clausola testamentaria di arbitrato, i vincoli di forma di cui all'art. 807, commi 1° e 2°, c.p.c. i quali, nel caso di accettazione tacita dell’eredità ex artt. 476 ss. e 485 cod. civ. o di automatico
369 Si richiama, ad esempio, il caso di una clausola compromissoria stipulata dal de cuius ove è comunemente ammessa la successione dell'erede nel relativo rapporto. Cfr.; CARLEO, Le vicende soggettive della clausola
compromissoria, Torino, 1998, p. 65 ss.; SCHIZZEROTTO, Dell'arbitrato, cit., p. 185 ss.; SALVENESCHI, L'arbitrato con pluralità di parti, Padova, 1999, p. 136 ss.; BENATTI, Sulla circolazione della clausola compromissoria, in Arbitrato e pubblica amministrazione, Atti conv. Milano 20 marzo 1998, Milano, 1999, p.
109; REDENTI, voce Compromesso (dir. proc. civ.), cit., p. 807; PUNZI, Disegno sistematico dell'arbitrato, 1, Padova, 2000, p. 554.
In giurisprudenza: Cass., 12 luglio 1957, n. 2840, in Dir. fall., 1957, II, p. 773; Cass., 27 luglio 1990, n. 7597, in Riv. arb., 1991, p. 535 ss., con nota di RUFFINI, Alcune questioni in tema di impugnazione per nullità del
lodo arbitrale e in Riv. arb., 1992, p. 269 ss., con nota di FAZZALARI, Osservanza dovuta al patto compromissorio: quando il suo vincolo perdura dopo la dichiarazione di nullità del lodo; Cass., 22 giugno
1982, n. 3784, in Rep. Giust. civ., 1982, voce «Compromesso e arbitrato», n. 51: Il subingresso dell'erede, in qualità di successore a titolo universale, in tutti i rapporti che sopravvivono, non essendo intuitu personae, alla morte dell'originario titolare, comporta l'operatività nei confronti dell'erede medesimo, senza necessità di un atto d'accettazione, della clausola compromissoria, per la devoluzione ad arbitri delle controversie nascenti da un contratto sottoscritto dal de cuius.
Altra ipotesi è quella dell’inserimento di una clausola arbitrale convenuta tra promittente e stipulante all’interno di un contratto a favore di terzo che giurisprudenza e dottrina dominante considerano vincolante anche per il terzo favorito. Sull’argomento:RESCIGNO, Arbitrato e autonomia contrattuale, in Riv. arb., 1991, p. 28 ss.; BIANCA, Se il terzo a favore del quale sia stato stipulato il contratto possa avvalersi della clausola
compromissoria contenuta nel contratto medesimo, in Rass. dir. civ., 1988, p. 923 ss.; MURONI, L'ambito soggettivo di efficacia della clausola compromissoria e la sua opponibilità al creditore attore in surrogatoria,
nota a Cass., 25 maggio 1995, n. 5724, in Giur. it., 1996,1, 1, c. 1526; BORRELLO, L’operatività della
clausola compromissoria, nota a Cass., 18 marzo 1997, n. 2384 e a Trib. Milano, 19 dicembre 1996, in I
contratti, 1997, p. 367; PUNZI, Disegno sistematico dell'arbitrato, cit., 1, p. 551; cfr. anche SALVANESCHI,
L'arbitrato con pluralità di parti, cit., p. 115 ss.; ID., Sulle conseguenze in sede di impugnazione per nullità della mancata integrazione del contraddittorio nel giudizio arbitrale, nota a App. Milano, 25 settembre 1998, in
Riv. arb., 1999, p. 728 ss.; In giurisprudenza: Cass., 1° aprile 1994, n. 3207, in Riv. arb., 1995, p. 69 ss., con nota adesiva di CORAPI, Perizia contrattuale e arbitrato. Clausola arbitrale e contratto a favore di terzi; Trib. Milano, 2 ottobre 1995, in Giur. it., 1996,1, 2, c. 418 ss.; In senso contrario, v. PERLINGIERI, Sulla
legittimazione ad adire il collegio arbitrale della Achille Lauro Armatore - Lauro Lines S.p.a., in Rass. dir. civ.,
1988, p. 927 ss. 370
Cfr. supra.
371
ALPA, Profili di costituzionalità dell'arbitrato. L'arbitrato obbligatorio, in aa.VV., Casi scelti in tema di
arbitrato, a cura di Alpa G. e Galletto T., Padova, 1994. L'art. 102 cost., ammettendo esplicitamente che
cittadini privati possano essere chiamati dalla legge a partecipare « all'amministrazione della giustizia », pur non riferendosi espressamente all’istituto arbitrale, pone comunque il principio della "parziale" derogabilità per legge dell'esclusiva dei giudici ordinari nella amministrazione della giustizia
acquisto del legato ex art. 649 cod. civ., finirebbero per essere disattesi, lasciando i successori vincolati al giudizio arbitrale pur in assenza di una loro adesione scritta.
In realtà, si asserisce372, l’acquisto di un’eredità o di un legato non si ricollega necessariamente al rispetto di uno specifico vestimentum formale neppure quando nel lascito siano ricompresi beni immobili o quando i rapporti trasferiti richiedano per la loro cessione
inter vivos precisi requisiti formali. Ne consegue che anche in mancanaza di un consenso
scritto dei destinatari, ben possa dirsi efficace una clausola arbitrale voluta dal testatore per la risoluzione delle controversie ereditarie tra i successori373.
Le considerazione svolte, insieme alla constatazione di un quadro normativo in cui non v’è traccia di espliciti veti o preclusioni, proiettano l’interprete dinanzi al successivo e stringente quesito se competa alla forza programmatica dell’atto testamentario e all’autonomia del suo autore, la capacità di incidere sulla composizione delle liti dei successori che dovessero seguire alla morte di costui.
Per articolare una risposta occorre ricordare come non è estranea alla regolamentazione del fenomeno successorio e, in particolare, di quello testamentario, oltre il riconoscimento della sua tipica funzione di dare al titolare delle sostanze la possibilità di imprimervi una direzione per il periodo successivo alla propria scomparsa, anche la sua apertura verso forme d‘intervento su beni e diritti non ricompresi nel patrimonio del disponente, come dimostrano gli artt. 651 e 747 cod. civ. Ciò è da riportarsi alla particolare protezione che il nostro sistema accorda all’interesse dell’individuo di saziare la sua aspirazione d’immortalità e confortarlo dalla consapevolezza della caducità esistenziale374. Per questa strada, assume sicura meritevolezza il proposito del testatore, veicolato dalla clausola arbitrale, di vincolare i chiamati ad una certa modalità di risoluzione delle liti future, incidendo così sulla regolamentazione degli altrui rapporti giuridici posteriori alla morte.
Detto effetto vincolante è conosciuto, vagliato ed accettato dai soggetti chiamati a succedere al momento di aderire alla vocazione, di talchè può già allora riconoscersi una consapevole scelta in ordine alle modalità di esercizio del diritto alla propria tutela giurisdizionale; scelta,
372
FESTI, Testamento e devoluzione ad arbitri delle liti tra i successori, Riv. trim. dir. proc. civ., 2002, p. 816.
373
Si aggiunga che l'esigenza di certezza, che rappresenta il fondamento del vincolo formale prescritto dall'art. 807, commi 1° e 2°, viene pienamente soddisfatta dalle modalità espressive della previsione testamentaria. Quest'ultima è, infatti, soggetta ad un rigore formale maggiore rispetto a quello stabilito per il patto compromissorio (cfr. art. 601 ss. cc e art. 807 c.p.c). Così, FESTI, op. ult. cit., p 816
374
Cfr. D'AVANZO, Delle successioni, 2, Firenze, 1941, p. 632 nel quale ci si richiama all’idea dell'immortalità dell'anima quale fondamento della facoltà di testare; BONILINI, voce Testamento, in Dig, disc, priv., sez. civ., 19, Torino, 1999, p. 339 ss.
d’altronde, che lascia intatta la possibilità di ricorrere al giudice ordinario per i successivi due gradi di giudizio.