La definizione del modus scolpita dagli interpreti, secondo cui tale elemento si traduce in un peso posto in capo ai destinatari di un negozio di liberalità, ne palesa, implicitamente, l’ulteriore natura di beneficio in favore di chi è designato ad avvantaggiarsene. Da qui si intravedono aspetti similari con la disposizione a titolo di legato tali da spingere dottrina e giurisprudenza a interrogarsi sulla reale entità dei rapporti correnti tra le due figure. Operazione, questa, che mette in luce differenti letture interpretative cui si legano altrettante differenti soluzioni.
Un primo criterio, seguito soprattutto in giurisprudenza, riporta la problematica ad una
quaestio voluntatis ossia alla necessità di valutare in che direzione sia orientata la volontà del
testatore. Ove, infatti, questi abbia inteso realizzare in favore del beneficiario un’attribuzione diretta, potrà riconoscersi un legato; qualora, invece, detta attribuzione sia costruita come una modalità attributiva meramente indiretta, potrà parlarsi di onere. Coerentemente, il legatario
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Sulla distinzione delle nozioni di accidentalità ed accessorietà si veda: MARINI, Il modus come elemento
accidentale nel negozio gratuito, cit., p. 36, il quale riferisce l’accessorietà all’intensità dell’interesse perseguito
mentre l’accidentalità pone la questione della compatibilità col tipo; CATAUDELLLA, Sul contenuto del
contratto, Milano, 1974, p. 196 ss., in cui si tratteggia anche la differenza tra elementi primari e secondari del
negozio; relativamente alla condizione, questa è inquadrata, sin dalla Pandettistica, tra le « Nebenstimmungen », o « determinazioni accessorie » dell'atto, il che sta a significare la non essenzialità dell'elemento considerato rispetto alla residua regolamentazione negoziale, tuttavia, la condizione diventa essenziale nel concreto regolamento di interessi, costituendo elemento primario del relativo contenuto, ed incidendo in modo rilevante sulla sua disciplina. Per l'accessorietà intesa come difetto di autonomia della condizione e di inidoneità della stessa a costituire oggetto esclusivo di regolamentazione negoziale essendo necessariamente parte di un più completo programma di interessi si veda PERLINGIERI, I negozi su beni futuri, I - La compravendita su «cosa
futura», cit., p. 131, il quale afferma correttamente che « L'accessorio non è l'inessenziale, il contingente,
si atteggerà ad avente causa dal de cuius ed il beneficiario del modo ad avente causa dall'onerato.
In realtà, il descritto principio sembra peccare di una certa fragilità nel momento in cui presume di affidarsi ad interpretazioni e supposizioni incerte e non verificabili circa la volontà testamentaria onde collocare la disposizione nell'una o nell'altra categoria. Viepiù, quando si tratti di discernere il modo testamentario dal legato di tipo obbligatorio, ovvero privo di efficacia attributiva diretta dei beni del testatore, resterebbe molto arduo sostenere che il legatario succeda direttamente al de cuius, e, poiché non pochi sono i casi in cui l’ordinamento contempli ipotesi di legato ad effetto meramente obbligatorio, la distinzione proposta non può dirsi sufficientemente appagante84.
Altra ricostruzione poggia, invece, sulla assunta accessorietà del modus a fronte dell’autonomia del legato; il modo presupporrebbe sempre, come visto, ex art. 647, 1° comma cod. civ., un'istituzione di erede o di legato cui poter accedere, laddove il legato si sostanzierebbe in una disposizione a titolo particolare rientrante nella bipartizione di cui all'art. 588 cod. civ. Questa impostazione, tuttavia, risulta ampiamente avversata da altra parte della dottrina, la quale, come si è già precedentemente rilevato, sottolinea come essa si ponga in aperto contrasto con la disciplina legislativa di cui agli artt. 676 e 677 cod. civ., da cui emerge un’ampia ambulatorietà del modus dal lato passivo che è inconciliabile con l'indicata accessorietà.
Ulteriore prospettiva è quella di chi sostiene come il legato abbia un contenuto necessariamente patrimoniale, a dispetto del modus, capace, invece, di assumere portata diversa.
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GIORDANO-MONDELLO, voce «Legato», in Enc. dir., XXIII,' Milano, 1973, p. 724 e ss., nonché
TRABUCCHI, voce « Legato (diritto civile) », in Noviss Dig it IX, Torino, 1963, pp. 610-611; AZZARITI, G. MARTINEZ Giù AZZARITI, Successioni per causa di morte e donazioni, Padova, 1979, p. 517;
G. AZZARITI, Le successioni e le donazioni, Napoli, 1990, p. 582; ALLARA, Il testamento. I. Il testatore. II.
La volontà testamentaria e la sua manifestazione, Padova, 1936, p. 121; GANGI, La successione testamentaria nel vigente diritto italiano., pp. 34-36, CARAMAZZA, Delle successioni, cit., p. 310; GIANNATTASIO,Delle successioni. Successioni testamentarie, cit., pp. 238-239; DE SIMONE, II legato a carico del legatario, (c.d. sub-legato), in Riv. dir. civ., 1956, p. 101 ss.; VINDIGNI, voce Modo (diritto civile) in Novissimo Digesto
Italiano, p. 826; GIANNATTASIO, Delle successioni. Successioni testamentarie, cit., p. 239; CAPOZZI,
Successioni e donazioni, cit., p. 491 il quale osserva come “tra la disposizione « lascio a Tizio il fondo
Tusculano con l'obbligo di dare cento a Mevio » (ipotesi che secondo il criterio enunciato sarebbe disposizione modale) e la disposizione « lascio il fondo Tusculano a Tizio e lego a Mevio cento che gli saranno dati da Tizio » (sicura ipotesi di sublegato) sostanzialmente non c'è differenza; entrambe le disposizioni, sia pure concepite in forma diversa, sono, nella realtà, due legati”.
In giurisprudenza: Cass., 30 luglio 1999, n. 8284, in Giur. it 2000 p . 1175 ss.; Cass., 28 novembre 1984, n. 6194, cit.; Cass., 26 gennaio 1981, n. 576, in 'Rep Foro it", 1981, « Successioni (imposta) », n. 57; Cass., 11 giugno 1975, n. 2306; Cass 16 gennaio 1975, n. 162, in Giur. it., 1976, I, 1, c. 1408 ss.; Cass. 10 agosto 1963, n. 2278, in Giust. civ., 1963, I, 2316; Cass., 21 maggio 1958, n. 1706, in Mass. Giur. it., 1958, 388-389; Cass. 31ottobre 1958, n. 3580; Cass., 5 marzo 1959 n. 629 in Foro it., 1960, I, c. 824 ss.; Cass., 5 novembre 1955, n. 3597, in Giur. it. 1956, I, 1, c. 208 ss.; Cass., 13 giugno 1950, n. 1498.
Anche tale soluzione non appare persuasiva alla luce del dato sistematico che sembra deporre in favore di una visione del modus sotto forma di vera e propria obbligazione: ne è prova la previsione di un'apposita azione volta ad ottenere l'adempimento del modo e che lascia presupporre come il beneficiario debba ritenersi titolare di un vero e proprio diritto di credito con conseguente rilevanza patrimoniale della stessa disposizione, senza contare, poi, la previsione generale dell'art. 1174 cod. civ. che esige, in capo alla prestazione oggetto dell’obbligazione, l’idoneità ad essere valutata in termini economici.
L’inadeguatezza degli approcci finora analizzati spinge la più moderna dottrina ad abbandonare la ricerca dell’elemento differenziale tra modus testamentario e legato, in un dato meramente intrinseco e a prediligere, invece, un criterio basato sulla indeterminatezza o meno del loro beneficiario85. Si osserva, infatti, come il modus quando non è disposto in favore dello stesso testatore, può legittimamente rivolgersi anche a benefìcio di un’intera categoria di persone o comunque di soggetti non determinati, mentre legatari non possono non essere persone esattamente determinate, ciò valendo anche per l'ipotesi di cui all'art. 631 cod. civ.86. Da ciò consegue, peraltro, come il modo concepito a favore di una persona esattamente determinata assuma, in realtà, l’identità di un legato, destinatario, come tale, delle norme codicistiche ad esso dedicate e, ancora, che anche per il modo debba trovare applicazione il principio generale dettato dall'art. 628 cod. civ., per cui la relativa disposizione testamentaria è nulla se i beneficiari dell'onere non possono essere in alcun modo determinati.