L’attitudine del divieto di alienazione a impoverire, se non svuotare, il contenuto del diritto di proprietà, recando, così, un pregiudizio anche in termini sociali attesa la lesione di una delle espressioni della libertà personale qual è la libertà di disporre282, giustifica l’attuale
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TOTI, Condizione testamentaria, cit., p. 421 ove si rileva che, una volta esclusa la possibilità di un’applicazione analogica delle norme che autorizzano il coinvolgimento del giudice, dovrebbe concludersi per la nullità di ogni pactum de non alienando (inter vivos o testamentario) stabilito in perpetuo o per un termine eccessivamente esteso. Simile soluzione viene giudicata quanto mai opportuna in ambito testamentario attesa l’avvenuta morte di colui che aveva unilateralmente imposto quel divieto di alienazione atteso che un intervento esterno non potrebbe che snaturare una chiara manifestazione di volontà del testatore.
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Sotto questo profilo, si potrebbe richiamare anche l'art. 17 della Carta europea dei diritti fondamentali che, in una rinnovata prospettiva individualista del diritto di proprietà, difende il diritto di ogni individuo di godere della proprietà dei beni che ha acquistato legalmente, di usarne, di disporne e di lasciarli in eredità. La formulazione dell'art. 17, unitamente all'art. 52 della Carta di Nizza, in cui specificamente si fa riferimento all'intangibilità di quel cd. "contenuto essenziale" dei diritti e delle libertà personali, danno piena ragione a chi
tenore dell’art. 1379 cod. civ., il quale, oltre ad esigere il rispetto di convenienti limiti di tempo, ne collega la validità all’esistenza di un apprezzabile interesse di una delle parti283. E’ oggetto di dibattito in dottrina se il ruolo di essenzialità assunto da tale interesse in campo contrattuale, possa rinvenirsi anche in capo al divieto testamentario di alienazione. Ciò involge, necessariamente, una preliminare ricerca sulla natura dell’interesse de quo che si conduce mediante il confronto con le previsioni di cui agli artt. 1174 e 1322 cod. civ.
Relativamente alla prima norma, essa dispone come la prestazione che forma oggetto dell’obbligazione debba corrispondere ad un interesse anche non patrimoniale del creditore; di qui, il dubbio se, data l’unilateralità del negozio testamentario, occorra anche qui considerare l’interesse del solo testatore.
Il collegamento tra le due disposizioni risulta, invero, non praticabile.
Depone in senso contrario, in primis, il dato testuale che, nell’art. 1379 cod. civ., riferisce la situazione di interesse ad una delle parti contraenti, mentre nell’art. 1174 cod. civ. si rifà specificamente ad una delle due, ossia al creditore del rapporto obbligatorio. Anche la natura dell’interesse si atteggia diversamente atteso che l’art. 1174 cod. civ. contempla la possibilità di un suo carattere non patrimoniale mentre l’art. 1174 cod. civ. si limita a richiederne la sola apprezzabilità284.
Alcune tesi ricostruttive hanno inteso connettere l'interesse in commento con l’ambito funzionale del rapporto, ossia con l'interesse realizzato dallo stesso nel negozio, ma è stato lucidamente precisato come, per questa via, si confonderebbe l'interesse negoziale con l'interesse al risultato economico della prestazione, facendo erroneamente coincidere l’interesse negoziale al divieto col vantaggio economico derivante dal comportamento imposto. Invece, ci si avvede come i titolari di tali interessi potrebbero anche non coincidere ha da tempo sostenuto che il nucleo essenziale del diritto di proprietà è proprio il potere di disposizione del bene. TOTI, Condizione testamentaria, cit., p. 420.
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L’opportunità di simili limitazione emerge anche dalla stessa Relazione al Re (n. 93) ove si legge che sarebbe stato "anche eccessivo un illimitato divieto di disporre, che praticamente avrebbe svuotato il contenuto del diritto di proprietà. Perciò si è stabilito che il divieto dev'essere ristretto entro convenienti limiti e deve rispondere ad un apprezzabile interesse di una delle parti (...) l'interesse potrà avere carattere morale o affettivo, potrà riguardare la protezione di un diritto od anche di un diritto altrui; ma in ogni caso dovrà apparire suscettibile di tutela".
284 LOJACONO, voce Inalienabilità cit., p. 898; FERRI G.B., Ancora in tema di meritevolezza, cit., p. 5 ss.; DI MAURO, Condizioni illecite, cit.. p. 144, riferendosi al valore del bene, dà rilievo anche ad un interesse oggettivo; BOCCHINI, Limiti convenzionali del potere di disposizione, cit. p. 58 ove si precisa come l’interesse sotteso al divieto di alienazione non debba vantare soltanto i requisiti della liceità e della rilevanza giuridica, ma deve godere di una portata tale da prevalere sul principio generale per cui i privati non possono anticipatamente dismettere l’esercizio di un potere o un diritto collegato all’interesse stesso; BONILINI. La prelazione, cit., p. 241, secondo cui anche un interesse individuale è degno di tutela potendo tradursi in un risultato socialmente utile; Trib. Padova 29 ottobre 1951, in "Foro pad.", 1952, I, p. 727, con nota di BRANCA, Divieto di alienazione e interesse apprezzabile.
atteso che, mentre l'art. 1379 cod. civ. si riferisce all’interesse negoziale, l'art. 1174 cod. civ. rimanda, invece, al soggetto soddisfatto con la prestazione del debitore.
Con riferimento all’art. 1322 cod. civ. si rileva come ai fini della valutazione di un interesse in termini di meritevolezza, occorra non limitarsi ad accertarne la semplice rilevanza o liceità, dovendo piuttosto spingersi ad accertarne l’apprezzabilità. Tale norma, allora, pone un principio utile a tale indagine stabilendo, per l’autonomia privata, la necessità di realizzare, mediante contratto, soltanto interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico285. Occorrerebbe, cioè, anche alla base di un divieto testamentario di alienazione, poter distinguere un interesse qualificato, espressione di un'utilità individuale adeguatamente credibile sul piano sociale. La latitanza di questi connotati rischierebbe di rendere l’interesse soggettivo orientato a scopi meramente egoistici e capricciosi, tali da determinare uno svuotamento in termini di rilevanza giuridica della convenzione, salvo, però, voler ritenere che l'utilità individuale si risolva poi sempre in una utilità sociale, valutando quest’ultima come interesse del gruppo alla realizzazione degli scopi dei singoli che lo compongono, con il contemporaneo, mediato, risultato del benessere del gruppo286.
Avversione all’implicazione dell'art. 1322, 2 comma cod. civ. giunge da coloro che negano la possibilità di trapiantare nel negozio testamentario le norme contrattuali, in special modo perché ritengono tale negozio sottratto ad un esame in termini di meritevolezza, avendone già superato, in sede normativa, il relativo giudizio. Si fa spazio, così, l’idea di poter applicare al divieto testamentario di alienazione solo una parte dell'art. 1379 cod. civ. e, propriamente, le due condizioni dell'efficacia obbligatoria e della limitazione temporale, lasciando che la validità della fattispecie sia rimessa ad un controllo sulla liceità dei motivi (artt. 626, 634, e 647 cod. civ.). Tale soluzione, tuttavia, non risulta plausibile ove si ritengano non coincidenti i concetti di meritevolezza e illiceità, rispecchiando il primo, la contrarietà all’ordine pubblico, al buon costume o alle norme imperative; richiamando, il secondo, l’idoneità dello strumento adoperato a regolamentare gli interessi in modo conforme all’ordinamento
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Per riferimenti all'art. 1322, 2 comma cod. civ. si vedano, tra gli altri: SANTORO PASSARELLI, Struttura
e funzione della prelazione convenzionale, in Riv. trim, dir. e proc. civ., 1981, p. 699; DI MAJO, Rilevanza del termine, cit., p. 214; BOCCHINI, Limitazioni convenzionali del potere di disposizione, cit., p. 69 ss.; GORLA, Il contratto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casistico, I, Lineamenti generali,
Milano 1955, p. 218; R. SACCO, in R. SACCO – G. DE NOVA, Il contratto, in Tratt. dir. civ. dir. da R. Sacco, vol. I, Torino, 2004, III ed., p. 692 ss; FUNAJOLI, voce Divieto di alienazione, cit., p. 403 ss.;. In giurisprudenza, App. Milano 29 dicembre 1970, in "Foro pad.", 1971, I, 277.
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giuridico287. Sarà, perciò, necessario saggiare la meritevolezza dell’interesse sotteso al divieto testamentario di alienazione alla luce del solo art. 1322 cod. civ.
8. Gli strumenti di rafforzamento del vincolo di inalienabilità. La condizione di