383 MENGONI, Successioni per causa di morte. Parte speciale.
Successione necessaria, in Tratt. dir. civ. e
comm.,già dir. da A. Cicu e F. Messineo e continuato da L. Mengoni, Milano, 1992, III ed., pp. 89-90. 384
BONILINI, Autonomia testamentaria, cit. p. 633. 385
FESTI, Testamento e devoluzione ad arbitri, cit., p. 824-826
386 Nel senso che l'art. 733 cpv. cod. civ. autorizzi il testatore ad affidare ad un terzo non solo la stima dei beni, ma anche la determinazione delle porzioni da assegnare a ciascun partecipante alla comunione ereditarie: MENGONI, Divisione testamentaria, pag. 162.; CICU, Successioni, n. 174, pag. 472, che argomenta dall'art. 706; D’ONOFRIO, Della divisione, in Commentario del codice civile D'Amelio e Finzi, sub. art. 280, Firenze, 1941, pag. 682; Cass., 24 marzo 1956, n. 844, in Foro it., 1956, I, 826; Cass. 12 dicembre 1970, n. 1403, in Foro it., 1970, I, 2399; Cass. 23 giugno 1972, n. 2107, in Giust. civ, 1972, I. 1503; Contra, CAPOZZI, Successioni e
donazioni, cit., p. 774 ss.
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Una volta prospettata la deducibilità della clausola arbitrale all’interno del testamento, emerge l’esigenza di valutare quale concreta conformazione essa possa assumere.
La questione interessa, anzitutto, l’impiego della veste condizionale, in grado di assicurare un decisivo impatto in termini di efficacia sull’autonomia dei destinatari, superando così le incertezze, altrimenti esistenti, sull’effettiva vincolatività della disposizione. Così congegnata, la volontà del testatore sarebbe del tutto lecita e diverrebbe, una volta accettata, pienamente impegnativa.
Riguardo ad una condizione di tipo sospensivo, il suo impiego desterebbe più di una perplessità in termini di validità. In tal caso, àncorandosi l’efficacia della disposizione all’adozione del metodo arbitrale e, quindi, alla preventiva insorgenza di una lite, si è paventato il rischio di stimolare la litigiosità dei chiamati i quali si vedrebbero invogliati ad instaurare il contenzioso e a sottoporlo ad arbitri col solo scopo di conseguire il lascito. Il pericolo si sostanzierebbe nella promozione di richieste infondate e temerarie contrastanti con l’art. 96 c.p.c. e col principio generale di economia dei giudizi così da far propendere per la nullità della clausola388.
In realtà, la plausibilità di un simile condizionamento va ineluttabilmente esclusa in ragione della sua assoluta impossibilità. Se è vero, infatti, che la delazione è sospensivamente legata al maturare di una lite ereditaria ed al suo componimento in via arbitrale, non si vede come, prima di questo momento, il chiamato possa legittimamente accettare o comunque fare propria l’attribuzione mortis causa, divenendo successore a titolo universale o particolare389. In assenza di un tale presupposto soggettivo, invero, giammai potrebbe configurarsi una vertenza di indole ereditaria e dunque intravedersi la possibilità di un avveramento della
condicio.
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Lo spunto è di FESTI, op. cit., p. 826, il quale non estende le conseguenza dell’illecito condizionamento al restante regolamento testamentario, non ritenendo il motivo sottostante unico e determinante ex artt. 626 e 634 cod. civ.
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Ciò in coerenza con quanto assume la dottrina prevalente, secondo la quale non è dato riconoscere in questi casi una delazione attuale, ancorché condizionata, ma, semmai, solo un’aspettativa di delazione. Depongono in tal senso l’art. 480 cod. civ. che al 2° comma stabilisce che il termine prescrizione per accettare decorre non dal giorno del l'apertura della successione, ma da quello in cui si verifica la condizione e l’art. 642 cod. civ. che, in caso di istituzione sotto condizione sospensiva, assegna l'amministrazione dei beni ereditari a particolari soggetti coinvolti nella successione (sostituiti ordinari, coeredi con, diritto di accrescimento, eredi legittimi), sottraendo così all'istituito i poteri che ad ogni delato sono conferiti dall'art. 460. CAPOZZI, Successioni e
donazioni, cit., p. 71; CARIOTA-FERRARA, Le successioni per causa di morte, Napoli, 1977, p. 246;
GROSSO-BURDESE, Le successioni, Parte generale, in Tratt.dir. civ. it., diretto da Vassalli, Torino, 1977, p. 162 ss.; NATOLI, L'amministrazione dei beni ereditari, Milano, 1969, p. 315 ss.; BARBERO, Sistema
istituzionale, cit., p. 878; L. COVIELLO jr., Lezioni di diritto successorio, Bari, 1958, p. 30 ss.; TRIMARCHI, L'eredità giacente, Milano, 1954, p. 18 ss.
Sull’adoperabilità di una condizione risolutiva, ci si esprime favorevolmente ove si colga la perfetta armonia con il sistema dei traffici giuridici dove il ricorso allo strumento arbitrale appare del tutto normale390.
In particolare la forma risolutiva garantirebbe un meccanismo rafforzativo in capo alla disposizione operando, mercè l’efficacia reale che l’è propria, in termini sanzionatori contro le ipotesi di violazione della volontà testamentaria diretta a indirizzare i successori sulla via arbitrale.
Il ricorso a simile condizione può porre dinanzi al problema di quale sia la sua incidenza ove questa sia concepita dal de cuius a carico di un solo successore391, nell’ipotesi in cui gli altri chiamati non acconsentano alla soluzione arbitrale, impedendo così il suo avveramento nonchè la sua efficacia. Sembra auspicabile, in simili circostanze, adottare un congruo criterio ermeneutico idoneo ad evitare la perdita del beneficio in capo a chi, pur adoperandosi per veder avverata la condicio, mediante manovre di convincimento sulla controparte, non riceva, da quest’ultima, collaborazione. Occorrerebbe, cioè, ravvisare nell’evento futuro e incerto voluto dal testatore, non tanto il fatto oggettivo della conclusione del patto compromissorio o della devoluzione ad arbitri, ma il comportamento del successore che abbia diligentemente compiuto tutto quanto era in suo potere per condurre la lite dinanzi ad arbitri392. Un diverso esito, per giunta, non potrebbe che dar vita ad un’illecita pressione sul destinatario, il quale, spinto dal rischio di perdere l'attribuzione, rinunzierebbe a difendersi dalle pretese degli altri successori anche quando ingiuste o capricciose.
Altro orientamento ha però negato la liceità di una condizione testamentaria di arbitrato a cagione della sua attitudine a produrre una rinunzia non spontanea, bensì forzosa, alla giurisdizione ordinaria393. La condizione, invero, si colorerebbe qui di illiceità sottacendo un
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FESTI, cit., p. 827 ss. per il quale la sanzione dell'illiceità di cui all'art. 634 riguarderebbe le condizioni testamentarie con cui il de cuius cerca di limitare la libertà del chiamato all'eredità nell'esercizio delle scelte fondamentali della persona.
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Ciò non sarebbe possibile per la previsione testamentaria di arbitrato dove il riconoscimento della validità è strettamente legato al ricorrere di almeno due destinatari, senza i quali una previsione che abbia lo scopo di creare automaticamente il vincolo arbitrale non avrebbe senso. Al contrario, l'evento condizionale della devoluzione di controversie ad arbitri o della conclusione con altri successori di un patto compromissorio, è astrattamente realizzabile anche indipendentemente dal comportamento altrui.
392 Si esrimono a favore di una tale modalità di funzionamento della condizione mista: BARBERO, voce
Condizione (dir.civ.), in Noviss. dig. it., III, Torino, 1959, p. 1105; RESCIGNO, voce Condizione (dir. vig), cit.,
p. 798 ss.; COVIELLO, Manuale di diritto civile italiano, Milano, 1924, p. 435 ss.; Cass., 18 gennaio 1951, n. 133, in Giur. it., 1951, I, 1, c. 97 ss.
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MORTARA, Commentario del codice civile e delle leggi di procedura civile, III, Milano, 1923, p.104; TOTI, Condizione testamentaria, cit., p. 461. In senso contrario BONILINI, Le successioni mortis causa e la civilistica
italiana. La successione testamentaria, in Nuova giur. civ. comm., 1997, II, p. 228; ID., Autonomia testamentaria, cit., p. 633 ss.; BARBERO, Il sistema del diritto privato, cit., p. 844.
fine non tutelabile dall’ordinamento. Ne conseguirebbe, in presenza dei relativi presupposti, il richiamao agli artt. 626 e 634 cod. civ.
5. Le ulteriori configurazioni in termini di legato di contratto e di modus. I possibili