Come si è detto in precedenza, il socio può stipulare con la società qualsiasi genere di contratto e, a seconda della rilevanza sociale dell’operazione posta in
160 Sul tema ANGELICI, Note in tema di rapporti contrattuali tra soci e società, in Giur. comm., 1991,
essere, si avrà un trattamento diverso della stessa, con tutte le ricadute del caso in tema di validità, efficacia ed opponibilità degli atti: maggiore è la rilevanza e diverso sarà il trattamento rispetto a quello riservato nei confronti di un terzo indifferenziato.
Il nostro ordinamento prende espressamente in considerazione una tale evenienza quando regola gli acquisti da parte della società da promotori, fondatori, soci e amministratori (criterio soggettivo di applicazione): negli artt. 2343-bis (in tema di s.p.a.) e 2465 co. 2 (per la s.r.l.) si distingue inequivocabilmente l’ipotesi in cui il negozio venga stipulato con un terzo, oppure che avvenga con un soggetto il quale abbia un determinato ruolo nell’organizzazione societaria (o lo abbia avuto prima della stipula) e , per quest’ultima ipotesi, detta una specifica disciplina.
La norma sottopone il negozio stipulato tra socio e società a numerose cautele: in primis è necessaria l’autorizzazione dell’assemblea ordinaria, la quale deve decide basandosi su una relazione giurata di un esperto, alla stregua di quanto avviene per i conferimenti in natura e di crediti, depositata almeno quindici giorni prima dell’assemblea.
La ratio della disposizione è chiaramente illustrata dalla Relazione al D.P.R. 10 febbraio 1986 n.30 ed è quella di impedire facili elusioni all’obbligo di stima ex art. 2343 al fine di assicurare una tutela adeguata agli interessi della compagine sociale a non vedere sostanzialmente mutato l’ammontare dell’apporto di alcuni soci161.
Si sottolinea come la norma si applichi ai soggetti in quanto tali, in quanto i negozi sono gli stessi che possono essere posti in essere con qualsiasi terzo.
Il legislatore ha previsto che tale norma trovi applicazione soltanto per quelle operazioni che risultino rilevanti. Per essere considerate tali, infatti, devono superare in valore una determinata soglia (criterio oggettivo) fissata a un importo pari o superiore a un decimo del capitale sociale. Il legislatore ha stabilito, inoltre, un lasso temporale di applicazione, pari a due anni dall’iscrizione presso il registro delle imprese.
161 La relazione è pubblicata in Rivista delle società, 1986, p. 281 ss. In Argomento CAMPOBASSO (a
Stando alla ratio della norma, il Legislatore avrebbe potuto semplicemente vietare tali operazioni, optando per l’invalidità di questi contratti, alla stregua di quanto fatto con l’art. 1471162 c.c. Con l’art. 2465 co. 2 c.c., invece, ha permesso
queste operazioni, sottoponendole al controllo assembleare e a quello del perito nominato dal tribunale, consentendo una forma di riscontro e verifica, anche successiva, tramite l’iscrizione della delibera richiesta dall’art. 2434-bis, nel libro dell’assemblea, consultabile dai soci163.
La disciplina prevista dall’ordinamento italiano impone quindi specifici adempimenti di carattere procedimentale, funzionalmente orientati a far emergere gli eventuali abusi mediante un articolato sistema di controlli164.
Sono escluse dalla disciplina tutte quelle operazioni che, ai sensi dell’art. 2343- bis co. 4, rientrano nella normalità delle operazioni correnti della società e quelle che avvengono nei mercati regolamentati o sotto il controllo dell’autorità giudiziaria e amministrativa: in questi casi la rilevanza sociale del rapporto si pone in secondo piano nell’ipotesi in cui sia possibile escludere, sulla base delle modalità e del contenuto del rapporto stesso, l’influenza della qualità di socio del contraente sulla sostanza del negozio165.
La volontà di non porre vincoli troppo stringenti alla contrattazione tra il socio e la società, rappresentata ad esempio dal previsto riferimento ai criteri di “normalità”, si fonda sulla considerazione per cui, pur trattandosi di un fenomeno
162 MESSINEO, voce “Il contratto con sé stesso”, in Enc. Dir., X, Milano, 1962, p.209.
163 La disciplina pone quindi dei limiti a possibili abusi nella fase iniziale d’impresa, quando l’operazione
“per la sua entità e per la posizione della controparte della società sia da considerarsi particolarmente «pericolosa» per il patrimonio sociale”: CALVOSA, Il controllo di valutazione dei conferimenti. Gli acquisti pericolosi, in Aa.Vv, Diritto delle società. Manuale breve, Milano, 2012, p. 388 ss.
164 SPOLIDORO, Modificazioni della disciplina delle società di capitali e cooperative, in Nuove leggi
civ. comm., 1988, p. 50.
165 L’esclusione dei controlli, previsti dai primi tre commi dell’art. 2343-bis c.c., sugli acquisti effettuati
a condizioni normali nell’ambito delle operazioni correnti della società fa sì che vi sia assoluta libertà di acquisto, per esempio, delle merci e materie prime necessarie per la produzione ordinaria, in quanto il negozio sia concluso a condizioni “normali” e, cioè, alle stesse condizioni che sarebbero praticate nel mercato: SALAFIA, L’attuazione della II Direttiva CEE, in Società, 1986 p. 356; SPOLIDORO, Modificazioni della disciplina delle società di capitali e cooperative, cit., p. 58 s., il quale sottopone a critica le interpretazioni eccessivamente “elastiche” del concetto di “operazioni correnti” contenuto nel quarto comma dell’art. 2343-bis, avvertendo che la norma citata risulta già di per sé “imbelle e destinata a ridursi a ben poco, se “il rapporto fra regola (autorizzazione assembleare e redazione della stima) ed eccezione (assoluta libertà dell’acquisto) dovesse ritenersi addirittura ribaltato”.
portatore di elevati indici di pericolosità, un’eccessiva costrizione finirebbe paradossalmente per ritorcersi contro nuocendo agli interessi sociali: qualora un’operazione, paia concretamente improbabile come strumento per la realizzazione degli interessi esclusivi del socio, risulta ragionevole non porre eccessive restrizioni.
In questa ottica risulta chiaro che la previsione del vincolo temporale e quantitativo, è determinante per la concreta applicazione della norma in una fase societaria, quella iniziale, in cui è più prevedibile l’aggiramento delle norme sui conferimenti ex art. 2343166
Le tutele disegnate dall’art. 2434-bis sono in grado di intercettare solo le operazioni di rilevanti entità; manca, inoltre, un intervento diretto sul contenuto del contratto, il quale può essere vagliato solo ex post unicamente con riferimento alla relazione di stima e all’autorizzazione dell’assemblea.
Così facendo il legislatore ha voluto garantire una grande libertà di azione alle società che intendano porre in essere simili operazioni contrattuali, ma ha anche concesso che, negli spazi lasciati coscientemente scoperti, trovino applicazione altre norme e principi, che così concorrono a costituire la disciplina applicabile agli acquisti della società dai soci, amministratori, promotori e fondatori.
In questa impostazione è possibile invocare la frode dell’art. 2343, laddove non possa essere applicato l’art. 2343-bis (argomento desunto dall’art. 1344) e va considerata la rilevanza del conflitto di interessi nel concreto svolgersi delle
166 I limiti quantitativi e temporali del meccanismo di controllo introdotto dall’art. 2343-bis sono stati
oggetto di censure da parte della dottrina, per SPOLIDORO, Modificazioni alla disciplina delle società di capitali e cooperative, cit., p.51 ss., per impedire abusi quali l’elusione dell’obbligo di stima ex art. 2343, o la realizzazione di operazioni volte ad attuare rilevanti mutamenti quantitativi dell’apporto sostanziale degli altri soci, il legislatore ha scelto una strada che, nonostante le buone intenzioni, nella realtà finisce per consentire quasi costantemente tali iniziative.
L’utilizzazione, in concreto, dello strumento contrattuale quale mezzo per realizzare gli interessi esclusivo del socio può realizzarsi, però, anche nei casi espressamente esclusi dei controlli predisposti dalla norma sugli “acquisti potenzialmente pericolosi”: si penso agli acquisti da parte della società di beni del socio stesso, a condizioni onerose, per un corrispettivo inferiore al decimo del capitale sociale; in tali ipotesi, pur concretizzandosi un’operazione che può arrecare vantaggi al solo socio (anche cospicui), non si attiva il meccanismo di controllo previsto dalla norma citata. Può, altresì, verificarsi il caso in cui il socio, d’accordo con l’amministratore, attenda lo scadere dei due anni dall’iscrizione della società per vendere alla stessa crediti di dubbia riscossione o beni di difficile commerciabilità, senza stima né autorizzazione assembleare.
negoziazioni tra il socio e la società167; da ciò si ricava l’applicabilità di norme che,
pur ponendosi su un diverso piano rispetto agli oneri procedimentali introdotti dall’art. 2343-bis, concorrono a regolare questo genere di negozi, come accade nel caso in cui la delibera che abbia autorizzato all’acquisto risulti potenzialmente dannosa per la società e sia stata adottata con il voto determinante del socio in conflitto di interessi (ex dell’art. 2373 co. 1).