Il punto più delicato della disciplina della s.r.l. unipersonale è rappresentato dal potenziale conflitto di interessi tra il patrimonio personale dell’unico socio e quello della società unipersonale, i quali appartengono formalmente e giuridicamente a due soggetti diversi, ma sostanzialmente ed economicamente allo stesso.
Ancora una volta, sarebbe “pura finzione”366 pensare che nella società
monopartecipata vi sia perfetta coincidenza tra l’interesse personale del socio e l’interesse sociale 367 o credere che una delibera assunta all’unanimità o un patto
parasociale stipulato da tutti i soci368 siano volti a perseguire il c.d. “Interesse
sociale”369.
365 PERONE, Il tipo di società: profili di rilevanza del dato numerico, in MORERA, OLIVIERI, e M.
STELLA RICHTER JR. (a cura di), La rilevanza dei numeri del diritto commerciale, Milano, 2001, p. 95 s. Come si legge in Cass. pen. 20 aprile 2011 (15 dicembre 2010), n. 15657, «molte imprese individuali spesso ricorrono ad una organizzazione interna complessa che prescinde dal sistematico intervento del titolare della impresa per la soluzione di determinate problematiche e che può spesso involgere la responsabilità dei soggetti diversi dall’imprenditore ma che operano nell’interesse della stessa impresa individuale», a differenza di non poche persone giuridiche che in concreto sono strutturate in modo assai semplice, ma che comunque sono destinatarie del d.lgs. 231/2001.
366 Questa la critica mossa da CAMPOBASSO, Il potere di rappresentanza degli amministratori di società
di capitali nella prospettiva dell’unità concettuale delle forme di rappresentanza negoziale ed organica, in Amministrazione e controllo nel diritto delle società. Liber Amicorum Antonio Piras, Torino, 2010, p. 482, alla risalente tesi dottrinale (oggi sconfessata dall’art. 2475-ter, co.1, c.c.) secondo la quale non potrebbe cogliersi alcun conflitto di interessi nel contratto stipulato dal rappresentante legale dell’ente perchè «quando agisce l’organo è la stessa persona giuridica che agisce» (così FERRI, Fideiussioni prestate da società, oggetto sociale, conflitto di interessi, in Banca, borsa, 1959, II, p. 35; FANELLI, La delega di potere amministrativo della società per azioni, Milano, 1952, p. 50).
367 Di ciò il legislatore è consapevole tanto è vero che ha dettato norme ad hoc sulla tracciabilità dei rapporti
tra società ed unico socio. Nella Relazione alla proposta di XII Dir., sub art. 5, si legge che «qualsiasi patto stipulato tra una società unipersonale o pluripersonale e un socio rischia di far sorgere un conflitto di interessi» ma che «questo rischio è maggiore per la società unipersonale, per la quale è altresì indispensabile una certa trasparenza di questi patti come per le decisioni prese dal socio unico in luogo dell’assemblea dei soci».
368 Sulle ragioni e le conseguenze di una simile pattuizione si rinvia a RESCIO, op. Cit., p. 480 ss. 369 Chiarificatore l’esempio (fatto da JAEGER, L’interesse sociale, cit., p. 181) di cinque soci che vendono
Proprio il concetto di interesse sociale, su cui la dottrina ancora oggi non è giunta a una definizione condivisa, nel caso della società unipersonale, per alcuni, “finisce inevitabilmente col colorarsi di riflessi istituzionalistici”370. Per altri, onde evitare
tale paradosso371 è necessario “ribaltare i termini del problema” (ipotizzando che
sia la società unipersonale ad influenzare la questione, piuttosto che ad esserne condizionata) ed evitare così “una frattura del concetto”372.
Se è vero che in medio stat virtus allora è giusto pensare che “vi è del vero in entrambe le tesi”373. Schierarsi è atteggiamento aprioristico, per cui - secondo
Cottino - «non credo basti trincerarsi dietro le nuove parole d’ordine
assunta da tutti i soci in conflitto di interessi con la società?, in Giur. it., 1960, I, 1, p. 585, aveva messo in risalto che «l’interesse comune in concreto a tutti i soci nel determinato momento storico può divergere dall’interesse sociale, se ed in quanto per tutti i soci, ed in egual misura, sussista un identico interesse extrasociale: la sommatoria di tali interessi extrasociali non costituisce, con tutta evidenza, l’interesse sociale».
370 GUERRERA, La s.r.l. Con unico socio, Osservazioni sparse, in AA.VV., La società a responsabilità
limitata con unico socio, Milano, 1994, p. 52.
371 Nella società di un solo socio dovrebbe esserci perfetta coincidenza d’interessi tra quello
superindividuale della società e quello particolare del sostrato personale della stessa, giacché la «duplicità per così dire connaturale e “ ordinamentale” degli interessi di società sfuma e attenua nella conicidenza unisoggettiva - sebbene non necessariamente definitiva o irreversibile - delle situazione di interesse riferibili all’ente societario e di quelle riferibili alla persona dell’unico socio costituente» (così ALAJMO, La società unipersonale a responsabilità limitata: metodologia e pratica, in Jure praesentia, 1997, p. 302. In altre parole, se la società unipersonale è equiparabile a un imprenditore individuale a responsabilità limitata, il socio unico dovrebbe essere libero di “usarla” nel proprio interesse, a meno di ritenere che una nozione “istituzionale” dell’interesse sociale sia una sorta di prezzo da pagare per conservare il beneficio della responsabilità limitata. Ma una siffatta impostazione andrebbe attentamente soppesata: portandola alle estreme conseguenze, infatti, il socio unico potrebbe essere costretto a rinunciare all’esercizio del diritto d’opzione (e accettare dei solidali) «quando l’interesse della società lo esige» (art. 2441 co.5 c.c.), cosa che, peraltro, oggi potrebbe verificarsi nella s.p.a. qualora lo statuto abbia attribuito agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale escludendo il diritto di opzione. Cfr MUCCIARELLI, Interesse sociale ed esclusione del diritto d’opzione: spunti di riflessione sulla logica dell’argomentazione del giudice, In Giur. comm., 2002, I, p. 455 s.
372 Così IBBA, La società a responsabilità limitata con un solo socio, cit., p. 116 s. Sul tema anche
TIMPANO, L’interesse sociale fra contrattualismo ed istituzionalismo in relazione al conflitto d’interessi assembleare ed all’abuso della regola della maggioranza, in Riv. not., 2009, p. 657.
373 Anche per MONTALENTI, Conflitto di interesse nei gruppi di società e teoria dei vantaggi
compensativi, in Giur. comm., 1995, I, p. 718, il dibattito «è stato storicamente viziato da un eccesso di ideologismo che ha offuscato a lungo la limpidezza dell’occhio del giurista preoccupato o di riaffermare l’istituzionalismo come supporto, a livello di teoria giuridica, di dottrine corporative, cristiano-sociali o neocapitalistiche, o di propugnare il contrattualismo, in dipendenza della propria adesione al pensiero o liberale o marxista». L’Autore si dichiara «convinto che la contrapposizione tra istituzionalismo e contrattualismo debba ritenersi superata e che debba oggi affermarsi una concezione dialettica - nel senso tecnico del termine - dell’interesse sociale come composizione tra interessi degli azionisti e interessi degli stakeholders» (MONTALENTI, Crisi finanziaria, struttura dell’impresa, corporate governance, ODC- Roma, 20 giugno 2009, in www.orizzontideldirittocommerciale.it p. 4 del dattiloscritto).
dell’autonomia contrattuale e di un contrattualismo tanto vociferato a parole quanto smentito nei fatti, per negare la presenza, più o meno strisciante, di virus istituzionalistici (...), né si può ignorare che, una volta superati certi “livelli di guardia” e di fronte all’emersione di interessi altri che non siano quelli dei soli titolari dell’impresa, l’arroccarsi su una posizione piuttosto che su un’altra potrebbe sembrare più un atto di fede che un frutto dell’osservazione dei fenomeni. Qualche ripensamento “di ritorno” sulle soluzioni e una loro maggiore elasticizzazione (...), sulle tracce, depurate dalla polvere del tempo, dei nostri vecchi (e grandi) Maestri, potrebbero perciò apparire non del tutto peregrini»374.
Seguendo questa impostazione potrebbe essere possibile giungere a una soluzione equilibrata della questione.
Da un lato, la teoria contrattualistica dovrebbe abbandonare il postulato dell’identificazione necessaria tra interesse sociale e interesse comune dei soci attuali ed ammettere che una decisione presa unanimemente (o dall’unico socio) non garantisce, per ciò solo, il perseguimento dell’interesse sociale, inteso in senso oggettivo ed astratto 375. Basti pensare che gli organi di amministrazione e
controllo sono obbligati per legge ad impugnare le delibere illegali anche se assunte all’unanimità; andando di diverso avviso si introdurrebbe “una limitazione della quale non vi è traccia nella legge”376
Dall’altro, bisognerebbe considerare che l’interesse della società unipersonale non è solo quello del socio, ma anche quello degli eventuali soci futuri377, dei
dipendenti e dei creditori sociali378. Si potrebbe obiettare che ad esempio lo
374 COTTINO, Contrattualismo e istituzionalismo, cit., p. 709.
375 Se bastasse l’unanimità a paralizzare l’impugnativa delle delibere assembleari vorrebbe dire che non c’è
alcun interesse superiore a quello dei soci da tutelare. In questo senso PREITE, Abuso di maggioranza e conflitto di interessi del socio nelle società per azioni, in Tratt. Colombo-Portale, III, 2, Torino, 1003, p. 15. Fra quanti negano la possibilità di ravvisare un interesse del socio unico, distinto da (e conflittuale con) quello della società si veda FERRI, Interesse della società ed interesse dei soci nella società con unico azionista, in Dir. prat. Comm., 1943, II, p. 72; ID., Le società, in Tratt. Vassalli, X, 3, Torino, 1987, p. 1017; SCOTTI CAMUZZI, L’unico azionista, cit., p. 780 ss.
376 Così OPPO, Amministratori e sindaci di fronte a deliberazioni assembleari invalide, in Riv. dir. comm.,
1957, I, p. 185s
377 Il cui ingresso nella società potrebbe avvenire senza - o addirittura contro - la volontà dell’unico socio. 378 Ampliano la nozione di interesse sociale, ricomprendendovi anche quello dei creditori sociali e dei soci
scioglimento anticipato della società è rimesso alla decisione esclusivo dell’unico socio (o dei soci), senza alcuna interferenza da parte dei portatori di interesse diversi, ma si può efficacemente replicare che l’art. 2484, co. 1, n.6, si rivela, in molte situazioni, una norma insincera379.
La società unipersonale può dunque contribuire a smorzare la sterile contrapposizione tra contrattualismo e istituzionalismo, “abbassando i toni” della diatriba380 e fungendo da “molla” per una maggiore elasticizzazione381 del concetto
di interesse sociale e per la valorizzazione del ruolo, essenzialmente organizzativo, della relativa disciplina.
Per riuscirci, è necessario reimpostare i termini del problema, partendo dal fatto che dall’atto costitutivo della società, sorge un’autonoma organizzazione. «L’interesse della società si risolve nell’interesse dei soci», ma quello di questi ultimi (o del socio unico) «non è interesse personale “individuale”, ma interesse personale sociale»382, ossia la corretta gestione imprenditoriale383. L’unico
componente della società è libero di asservirla alle sue finalità, ma compatibilmente con la permanenza di un’organizzazione corporativa, che funge da contrappeso alla responsabilità limitata.
Mutatis mutandis, gli organi della società, «essendo questa dotata di autonoma personalità giuridica, non possono agire in conflitto di interessi con la persona giuridica che rappresentano, neppure quando l’atto sia vantaggioso per la persona fisica del fondatore di questa o di colui che, comunque, ne detiene l’intero capitale»384.
MASSAMORMILE, Prime riflessioni sulla s.r.l. Unipersonale, in Riv. dir. Impr., 1994, p. 400; PATRIARCA, I contratti tra la s.r.l. e il suo unico socio, in Contratti, 1995, p. 442.
379 RATHEANAU, Vom Aktienwesen, tradotto in italiano in Riv. Soc., 1960, p. 935.
380 “Una costante del nostro dibattito giuridico, italiano e non: che, come i fiumi carsici, un po’ compare,
un po’ sparisce e poi nuovamente riaffiora; e neppure è assente, per ben comprensibili ragioni, da dibattito odierno”: COTTINO, L’impresa nel pensiero dei maestri degli anni ‘40, in Giur. comm., 2005, I, p. 8.
381 Espressione coniata da COTTINO, Contrattualismo e istituzionalismo, cit., p. 709. 382 ASQUASCIATI, op. cit., p. 1019.
383 LIBERTINI, Scelte fondamentali di politica legislativa e indicazioni di principio nella riforma del diritto
societario del 2003, cit., p. 201 s. e 233 s.
384 Così Cass., 5 febbraio 1993, n. 1853, in Foro it., 1993, I, p. 2535, con nota di CALÒ e in Riv. dir.
Comm., 1995, II, p. 259, con nota di PERONE, interessi extrasociali e scelte del titolare di società unipersonale.
Dovrebbe essere così raggiunto il fine di stemperare sia la versione più radicale dell’istituzionalismo, corrispondente a una visione della personalità giuridica (come entità reale diversa dalle persone fisiche dei soci) ormai superata (dalla concezione normativa), sia quella del contrattualismo, riconoscendo al socio unico il potere di comportarsi come “padre padrone”385, senza rispettare le regole
organizzative e le garanzie formali del tipo prescelto e, soprattutto, l’integrità del patrimonio sociale, altrimenti si finirebbe per legittimare le società di comodo o le società - institore.
In definitiva la società unipersonale non può essere considerata un “affare privato”386 alla stregua delle determinazioni del singolo sul proprio patrimonio o
riguardo all’impresa individuale. La sua stessa suscettibilità di ritornare nell’alveo delle società pluripersonali, senza oneri particolarmente gravosi e senza soluzione di continuità, comporta il permanere (a livello neppure troppo latente) di quelle garanzie e tutele che caratterizzano le società di capitali. Andando di diverso avviso, le inefficienze che dovessero verificarsi in una situazione di totale libertà ed esenzione da qualunque controllo sul procedimento decisionale, finirebbero con il riverberarsi sull’intero sistema, con effetti negativi sull’economia generale e sul sistema bancario in particolare. Il potere del socio sulla “sua” società deve dunque essere coordinato con il mantenimento, nonostante l’unipersonalità, dell’organizzazione sociale: egli può perseguire il proprio tornaconto, ma compatibilmente con il rispetto delle regole societarie (o almeno di quelle ritenute fondamentali).
385 Per SCOTTI CAMUZZI, l’unico azionista, cit., 780 s., «è legittimo - e non infrange la regola,
fondamentale nel diritto societario, dell’unico azionista, nell’esclusivo interesse di lui - il quale va così riconosciuto essere, in questo senso, sostanzialmente, ma legittimamente, socio tiranno». Si veda anche MAGGIORE, Difesa della società a responsabilità limitata usata come “cosa propria”, in Riv. dir. fall., p. 1961, I, p. 14 ss.