La Proposta SUP, qualora venisse approvata, sostituirebbe la direttiva 2009/102/CE; coerentemente con la sua finalità, la sua base normativa è l’art. 50
417 Soprattutto per un paese come l’Italia in cui la rete internet non è capillare e la situazione e l’internet
veloce è relegato quasi interamente alle grandi città. L’Impact Assessment (p.29) informa che i sistemi di registrazione on-line attualmente presenti in Slovenia e Lituania sono costati a tali Paesi, rispettivamente, 1.1 e 1.9 milioni di euro. Parimenti si rammenta, tuttavia, che le medesime misure, adottate in Irlanda ed in Lettonia, avrebbe avuto impatti ben inferiori sulle finanze pubbliche (42.000 e 120.000 euro, rispettivamente).
418 Idea che è suffragata dall’essere le misure previste dalla Proposta SUP applicabili, a norma dell’art. 1,
par.1, lett a, della stessa ai tipi di soci.
419 Questo risultato su larga scala è esplicitamente perseguito dalla Commissione Europea, per quanto
non nella Proposta SUP. Se ne trova traccia, ad esempio, nel documento Il piano d’azione europeo per l’eGovernment 2011-2015. Valorizzare le TIC per promuovere un’amministrazione digitale intelligente, sostenibile e innovativa, Comunicazione della Commissione UE a Parlamento, Consiglio, Comitato Economico e Sociale Europeo e Comitato delle Regioni, COM(2010) 743 definitivo, del 15 dicembre 2010, p.9. E si veda pure la c.d. Agenda digitale europea, altra (precedente, 19 maggio 2010) Comunicazione della Commissione indirizzata ai medesimi soggetti [(COM(2010)245 definitivo], p. 34 ss.
Tratt. FUE, ovvero la competenza delle istituzioni europee a porre in essere misure finalizzate alla realizzazione della libertà di stabilimento in una determinata attività. In particolare risultano di interesse le lett. c, f e g del part. 2420.
Il punto è pacifico per quanto concerne le disposizioni generali e finali, ovvero le parti prima e terza della proposta di direttiva; replicando queste ultime le regole già previste all’interno della dir. 2009/102/CE, è logico che la base normativa sia la medesima di tale intervento. La stessa conclusione, però, non è altrettanto scontata con riferimento alla seconda parte della Proposta, quella contenente la disciplina in materia di SUP.
Si potrebbe ritenere però che la Societas Unius Personae, a dispetto della forma giuridica della direttiva, si atteggi come un’autonoma forma societaria sovranazionale, ravvisandosi in essa gli stessi caratteri propri delle esperienze della SE, SCE e, in ambito pre-societario, del GEIE, nonché del dismesso progetto di statuto di SPE. In questo caso il fondamento giuridico della SUP, come per tali modelli, sarebbe da rinvenirsi nel disposto dell’attuale art. 352 Tratt. FUE,421
“quale esercizio di un potere non espressamente previsto dai trattati europei per il raggiungimento di un obiettivo e nel quadro delle politiche che da quei trattati sono tuttavia definiti”422.
La creazione di forme organizzative sovranazionali per l’esercizio di attività di impresa ricade in tale casistica, ma la motivazione per cui la Commissione ha inteso proporre l’introduzione della SUP perseguendo la via della direttiva risiede proprio nella volontà, derivante dall’esperienza maturata con il fallimento del progetto di statuto per una SPE, di evitare che fosse necessario il consenso unanime
420 Ovvero, rispettivamente, la soppressione di “quelle procedure e pratiche amministrative contemplate
dalla legislazione interna ovvero da accordi precedentemente conclusi tra gli Stati membri, il cui mantenimento sarebbe di ostacolo alla libertà di stabilimento”, l’applicazione della “graduale soppressione delle restrizioni relative alla libertà di stabilimento in ogni ramo di attività considerato (...) alle condizioni per l’apertura di agenzie, succursali o filiali sul territorio di uno Stato membro” ed il coordinamento “nella necessaria misura e al fine di renderle equivalenti” delle “necessarie garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle società (...) per proteggere gli interessi tanto dei soci come dei terzi”; sul punto, diffusamente, MALBERTI, The relationship, cit. p. 241 ss.; TEICHMANN, op. cit., p. 220 ss.
421 Questo per la proposta di statuto di SPE; con riferimento al GEIE la norma corrispondente era l’art.
235 del Trattato istitutivo la Comunità Economica Europea, per la SE, e la SCE si trattava dell’art. 308 del Tratt. CE.
richiesto da tale articolo, in modo da avere più possibilità di successo per tale modello.
Si rileva, tuttavia, come siano stati sollevati dubbi sull’idoneità della direttiva come strumento per il raggiungimento dello scopo prefissato dalla Commissione423. Il tema è stato oggetto di un acceso dibattito sul quale si è
pronunciato con un proprio parere anche il Servizio Giuridico del Consiglio dell’Unione Europea424. In esso vengono prese in considerazione e comparate le
finalità proprie dell’art. 50 Tratt. FUE con quelle del successivo art. 352: in particolare viene evidenziato come quest’ultimo abbia un ruolo residuale esperibile solamente qualora “l’art. 50 TFUE o qualsiasi altra disposizione del trattato non fossero sufficienti” per l’adozione della proposta di direttiva in commento. Per giungere a tale conclusione, il parere analizza un particolare arresto della Corte di Giustizia 425 in tema di Società Cooperativa Europea. In esso si
ribadisce come l’art. 308 Tratt CE abbia costituito adeguata base giuridica per il regolamento istitutivo della SCE, in quanto soltanto esso poteva consentire “ di creare una nuova forma di società cooperativa europea sovrapposta alle forme nazionali”426.
Il principio su cui si basa questa considerazione è che, lasciando il regolamento in questione “ invariati i diversi diritti nazionali esistenti, non può essere considerato nel senso che ha per oggetto il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri applicabili alle società cooperative; esso ha invece per oggetto la creazione di una nuova forma di società cooperativa che si sovrappone alle forme
423 MALBERTI, The relationship, cit., p. 246 rileva come sia la prima volta che viene ad essere utilizzata
una direttiva per la creazione di una forma giuridica societaria.
424 Documento 14423/14 del 17 ottobre 2014, recante il Parere del Servizio Giuridico del Consiglio
dell’Unione europea al gruppo “Diritto delle società”, organo preparatorio delle sedute del Consiglio stesso in materia di diritto societario.
425Corte giust. 2 maggio 2006, Causa C-436/03, Parlamento c. Consiglio, in Raccolta, 2006, p. I-03733
ss., avente ad oggetto il Reg. (CE) n. 1435/2003, recante lo statuto della SCE.
nazionali”427, implicando ciò l’utilizzo dell’art. 308 in luogo dell’art. 95 Tratt.
CE428 in materia di ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri.
Questo principio è essenziale anche per la questione SUP e per il suo rapporto con gli ordinamenti in cui potrebbe andare ad insinuarsi; per una corretta interpretazione è necessario comprendere se una volta approvata la Proposta SUP, veda la luce un nuovo modello societario di origine europeo o meno.
Occorre preliminarmente evidenziare come allo stato attuale vi siano rilevanti differenze tra la versione originale della proposta e quella licenziata dal Consiglio in sede di Orientamento Generale, in quanto in questa ultima versione vi sono alcuni elementi, primo su tutto il maggior margine integrativo lasciato alla disciplina nazionale, che lasciano propendere per una qualificazione della SUP ventura come strumento di armonizzazione più che di standardizzazione, senza che, in altri termini, la forma giuridica così creata si sovrapponga (necessariamente) ai corrispondenti tipi nazionali.
Non si deve tuttavia estremizzare il significato di tale impostazione. Non è infatti escluso - ed anzi, così è in effetti - che la forma di armonizzazione utilizzata sia connotata da un carattere largamente ibrido, che porta nel caso concreto a sfumare le differenze tra utilizzo dello strumento “direttiva” in competizione con quello regolamentare, intimamente connessa alla dialettica tra base giuridica costituita dall’art. 50 Tratt. FUE (attraverso direttiva) piuttosto che non dal successivo art. 352 (usualmente mediante regolamento)429.
Analizzando con attenzione la proposta, nonostante il suo obiettivo formale sia quello di ravvicinare effettivamente, armonizzandole, le normative nazionali in tema di società unipersonale430, da un punto di vista sostanziale si pone un dubbio
427 Corte giust. 2 maggio 2006, cit., § 44.
428 Oggi art. 114 Tratt. FUE. Ancorché la disputa non riguardasse l’applicabilità quale base giuridica
dell’art. 308 Tratt. CE (oggi 352 Tratt. FUE) piuttosto che l’art. 44 Tratt CE (oggi art. 50 Tratt. FUE), il principio su cui si basa la decisione è pienamente trasponibile al caso qui trattato.
429 Nell’idea di MALBERTI, The relationship, cit. p. 251 ss., a fronte di previsioni che certamente
possono trovare la loro fonte nell’art. 50, all’interno della Proposta ve ne sarebbero altre certamente al di fuori della operatività di tale norma. Sarebbe pertanto da preferire l’art. 352 (p. 252 s.). La medesima idea di fondo è rinvenibile in WICKE, Societas Unius Personae, in Zeitschrift für wirtschaftsrecht, 2014 , p. 1417; OMLOR, Die Societas Unius Personae, cit. p. 1138.
sulla mancata creazione di una nuova forma sopranazionale di organizzazione dell’impresa societaria.
Le forme sopranazionali europee (Il GEIE nel 1985; SE nel 2001 e SCE nel 2003)431 hanno visto la luce attraverso l’emanazione di un regolamento, il quale
però, in tutti i casi, ero solo parzialmente self-executive, essendo comunque necessaria l’emanazione di atti nazionali di attuazione da parte degli Stati membri. Conseguenza immediata di questi regolamenti è che la normativa applicabile a queste forme non è più solo il regolamento europeo, ma anche la normativa nazionale di attuazione e le restanti regole dell’ordinamento applicabilli, oltre che le disposizioni pattizie che i soci o membri di tali enti si fossero dati per regolamentare la loro attività comune432. In definitiva abbiamo assistito sì alla
creazione di di nuovi organismi di natura sopranazionale, ma per determinare la disciplina a loro applicabile non è indifferente il paese in cui hanno la sede. Il nomen iuris rimane sovente 433 il medesimo, ma in concreto si assiste alla venuta
ad esistenza di tanti GEIE, SE, SCE quanti sono i paesi che hanno provveduto alla loro applicazione434. I rispettivi regolamenti istitutivi dettano una disciplina
imperativa largamente unitaria, pure avendo lasciato anche notevoli spazi di opzione, di cui fruire in sede di emanazione dello strumento di applicazione, alle
norme nazionali435.
Da un punto di vista generale, quindi, l’utilizzo di un regolamento per la creazione delle “nuove” forme organizzative unitarie a livello europeo ha dato luogo ad una
431 E senza dimenticare, da un lato, gli ormai abortiti progetti di statuto della SPE e della Fundatio
Europaea, e dall’altro il GETC, gruppo europeo di cooperazione territoriale, istituito nel 2006, che non ha (ancora) una finalità direttamente privatistico - commerciale, ma che con le modifiche cui è stato soggetto nel 2013 potrebbe in futuro assumere anche tale dimensione.
432Cfr. art. 39, Reg. (CEE) n. 2137/1985 per il GEIE; art. 68, REG. (CE) n. 2157/2001 per la SE; art. 78
Reg. (CE) n. 1435/2003 per la SCE.
433 Con l’eccezione del GEIE, il cui acronimo e la cui denominazione cambia a seconda della lingua in
uso nel Paese considerato.
434Così, per il GEIE, MOSCO, Il “successo” del GEIE, in Aa.Vv., L’integrazione fra imprese nell’attività
internazionale, Torino, 1995, p. 91 ss., p. 102 ss.; DI SABATO, Il Gruppo europeo di interesse economico, in Riv. dir. impr., 1996, p.1 ss.; medesime considerazioni in materia di SE da parte di MIOLA, Lo statuto di Società europea nel diritto societario comunitario: dall’armonizzazione alla concorrenza tra ordinamenti, in Riv. società, 2003, p. 330 ss.
435 Si pensi, ad esempio, al riconoscimento o meno della personalità giuridica al GEIE o alla disciplina
ibridazione dello strumento che, tra concessione di opt-in/opt-out e la libertà monopoietica sussidiaria lasciata ai singoli legislatori nazionali cessa di essere, nei fatti, direttamente applicabili per i suoi fruitori ultimi.
Sul versante della direttiva, la considerazione pare trovare ulteriore conferma nella Proposta SUP: la creazione di una forma giuridica sopranazionale e “nuova” è naturalmente in questo caso impedita dall’opzione per lo strumento della direttiva. Il risultato sostanziale sostanziale raggiunto, tuttavia, pare essere il medesimo dei regolamenti citati in precedenza. Si rileva come sul piano di teoria generale, sia in effetti noto in dottrina436 e giurisprudenza comunitaria 437 come
anche una direttiva possa in sé contenere elementi di auto-applicabilità, alla pari di un regolamento, quando il suo disposto sia sufficientemente preciso438, fornendo
così un inquadramento generale alla ibridazione delle fonti normative europee439.
Va preso atto, tuttavia, che in base a tale impostazione, la questione della eventuale compatibilità delle SUP con la definizione di “creazione di una nuova forma organizzativa societaria a livello europeo” ha profili leggermente diversi. Con SE, SCE e GEIE il legislatore europeo si è dovuto avvalere delle norme nazionali dei Paesi membri che si innestavano come rami (differenti da Stato a Stato) su di un tronco comune dato dalle norme regolamentari. Diversamente, la SUP vorrebbe essere il tralcio comune che lega insieme tronchi (nazionali) diversi: la SUP dovrebbe essere una variante unipersonale (armonizzata a livello europeo) delle società private nazionali. Non è detto, proseguendo nella metafora arborea,
436 Si veda per tutti PREDIERI, Il legislatore recalcitrante e il rimedio degli effetti diretti delle direttive
comunitarie, Firenze, 1987, passim; in precedenza LUZZATO, La diretta applicabilità nel diritto comunitario, Milano, 1980, passim.
437 Cfr. Corte giust. 4 dicembre 1974, causa C-41/74, Van Duyn c. Home office in Raccolta 1974, p. 1337
e Corte giust. 1 febbraio 1977, Causa C-51/76, Verbond van Nederlandse Ondermingen c. Inspecteur der Invoerrechten en Accijinzen, in Raccolta, 1977, p. 113.
438 Cfr. Corte giust. 5 aprile 1979, causa 148/78, Ratti, in Raccolta, 1979, p. 1629, punto 23. A scanso di
equivoci, tuttavia, si deve specificare che è da escludersi decisamente la possibilità di autoapplicazione della Proposta SUP, ove approvata, in quanto troppi elementi della introducenda SUP necessitano di intervento diretto da parte dei singoli legislatori nazionali, primo tra tutti la predisposizione di un sistema di registrazione telematica della società anche attraverso modalità non presenziali.
439 Pare condividere tali riflessione anche JUNG, Societas Unius Personae (SUP) - The New Corporate
Element, in European Business Law Review, 2015, p. 652 ss., per quanto il maggiore rinvio alle norme nazionali operato dal testo dell’Orientamento Generale farebbe della SUP compiutamente una forma di diritto nazionale.
che l’innesco riesca; certo è che la possibilità di successo saranno proporzionali allo spazio di manovra lasciato ai legislatori nazionali. In questa direzione si muove infatti l’O.G. del Consiglio, ben meno immediatamente cogente di quanto non fosse la versione primigenia della Proposta SUP440.
L’Orientamento Generale del Consiglio de-potenzia i profili che avrebbero suggerito essere la SUP un nuovo (sotto)tipo sovranazionale, sostituendoli con indicazioni che esplicitamente sono da leggersi nel senso di un rinnovato mandato a regolamentare a favore dei legislatori nazionali. Si determina così un abbandono di un anelito omogeneizzante che in larga parte caratterizzava il primo testo 441, a
favore di un approccio che, dettando criteri inferiori - e, probabilmente minimali, se si esclude il profilo della registrazione - di uniformità, meglio si presta ad essere considerato come un fattore di armonizzazione, in quanto tale riconducibile al fondamento giuridico dell’art. 50 tratt. FUE.