Ai soci è permesso stipulare con la società negozi aventi ad oggetto modalità di finanziamento della stessa, generalmente (ma non sempre) destinati a una successiva restituzione.
Dal punto di vista della rilevanza sociale dell’operazione, tali operazioni devono essere analizzate dal fatto che, al di là del nomen iuris del negozio, la vera ragione dell’operazione risieda nella qualità di socio del contraente, mettendone in discussione l’equiparazione con il terzo contraente.
Questi genere di negozi è frequente nelle società di capitali di minori dimensioni, dove uno dei (pochi) soci, anziché apportare capitale di rischio mediante un aumento di capitale a pagamento, provvede a finanziare la società concedendo uno o più prestiti.
La rilevanza sociale di tali operazioni deriva dal fatto che il socio si atteggia formalmente come un terzo, ma sostanzialmente è un soggetto interessato all’andamento dell’impresa. Il socio finanziatore, inoltre, ha il vantaggio, rispetto a un terzo, di avere un’informativa più ampia e in tempo reale sulla situazione aziendale.
L’art. 2467, pur non intervenendo sulla qualificazione del contratto imposta dalle parti, pone specifiche condizioni per il rimborso dei finanziamenti dei soci nelle s.r.l., giustificate dal ruolo di finanziatore del socio168.
167 SPOLIDORO, Modificazioni alla disciplina delle società di capitali e cooperative, cit., p. 57. 168 Il finanziamento dei soci preso in considerazione dell’art. 2467 è, come specifica il secondo comma,
Tali condizioni sono funzionalmente orientate a scongiurare disequilibri a tutela degli altri creditori della società, i quali hanno interessi concorrenti rispetto a quelli del socio finanziatore169.
L’effettiva posizione del socio negli assetti societari (in quanto potrebbe avere anche una quota rilevante o, persino, unico socio) e la concreta funzione delle operazioni di prestito (che possono essere finalizzate a incrementare il patrimonio o alla copertura di perdite), possono far sì che il rapporto contrattuale tra il socio e la società si manifesti, in concreto, come uno strumento per la realizzazione di interessi socialmente rilevanti.
Il socio che, ad esempio, stipula un contratto di finanziamento con lo scopo di potenziare l’attività comune, avente una finalità di un conferimento vero e proprio, mette in piedi un’operazione sostanzialmente caratterizzata dal perseguimento di obiettivi interni all’assetto societario, ma formalmente posta in essere tramite negozi (ad esempio un contratto di mutuo) che potrebbero essere stipulati da qualsiasi terzo.
Indipendentemente dalle finalità perseguite, le stesse condizioni contrattuali pattuite dalle parti possono mettere in luce la rilevanza sociale dell’operazione, ad esempio quando il socio finanziatore ottiene condizioni e garanzie maggiori rispetto a quelle che sarebbero riservate a qualsiasi terzo.
In linea generale, i contratti di finanziamento tra il socio e la società sono verosimilmente non estranei all’assetto degli interessi che accompagnano l’attività
risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, oppure una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento; prima della riforma la questione era affrontata per le sole società unipersonali dal previgente art. 2490-bis co.2 cod. civ. che, nel prendere in considerazione i crediti dell’unico socio non illimitatamente responsabile nei confronti della società, disponeva che questi non potevano essere assistiti da cause legittime di prelazione. In argomento: CAPELLI, Crediti dell’unico socio nei confronti della società e cause di prelazione, in Riv. dir. priv., 2002, p. 745; TASSINARI, La società a responsabilità limitata con un unico socio, in Giur. comm., 1994, I, p. 707; DI CATALDO, I contratti tra la società a responsabilità limitata ed il socio unico. Prime proposte interpretative, in Giur. comm. 1995, I, p. 340; PATRIARCA, I contratti tra la s.r.l. e il suo unico socio, in I contratti, 1995, p. 437; SPOLIDORO, La legge sulla s.r.l. unipersonale, cit., p. 112; ZAMPERETTI, La società unipersonale a responsabilità limitata. Organizzazione interna e procedimenti decisionale, Milano, 1996, p. 156, nt. 33.
169 In particolare, nell’ipotesi di dissesto dell’impresa sociale, i creditori possono subire il concorso del
socio che, assumendo la veste formale di finanziatore esterno della società, esiga il rimborso delle proprie spettanze.
della società; gli indici rivelatori della stretta contiguità tra questi negozi e le operazioni societarie sono da individuare sia nel contenuto concreto dell’operazione di scambio, sia nello specifico ruolo che, di fatto, il socio ricopre nell’organizzazione sociale (ad esempio, si pensi al contratto di finanziamento stipulato dal socio di maggioranza, oppure dal socio che rivesta la carica di amministratore delegato.
Nell’ipotesi in cui una società di capitali stipuli un contratto con un’altra società di capitali di cui sia a sua volta socia, si ripropongono questioni analoghe, le quali si vanno a loro volta ad intrecciare il con il diverso tema delle operazioni infragruppo170.
Anche in questo caso il finanziamento potrebbe essere un sostanziale strumento per mettere in pratica gli obiettivi propri del gruppo, oppure per realizzare gli interessi esclusivi di una delle due società, mediante lo strumento contrattuale per finalità che attengono all’assetto di interessi societari e che, perciò, non potrebbe sorreggere un eguale contratto intercorrente fra la società e un terzo indifferenziato.
Le probabilità di ravvisare, nei rapporti infragruppo, degli “scambi ineguali”171,
finalizzati sostanzialmente al trasferimento di risorse patrimoniali dalla società partecipata al socio, con evidenti ripercussioni per i terzi creditori, sono stati tenuti presenti dal legislatore, il quale ha delineato infatti una responsabilità per la capogruppo nei confronti dei soci e dei creditori delle società sottoposte a direzione e coordinamento ex art. 2497172.
170 Sul tema si rinvia, ex multis a: MONTALENTI, Conflitto di interessi nei gruppi di società e teoria dei
vantaggi compensativi, in Persona giuridica, gruppi di società, corporate governance, Padova, 1999, p. 72 ss.
171 Come li definisce SCOTTI CAMUZZI, L’unico azionista, in Trattato delle s.p.a., COLOMBO -
PORTALE (diretto da), II, 2, Torino, 1991, p. 840 ss.
172 Anche la responsabilità da direzione e coordinamento non preclude i rapporti contrattuale tra la società
partecipata e quella partecipante, ma reagisce, a determinate condizioni, nei confronti dell’atto di gestione concretamente idoneo a recare danno alla società. Non sussistono dubbi, dunque, in ordine alla validità dei contratti fra il socio unico persona giuridica e la società partecipata, anche se tali negozi potrebbero essere pregiudizievoli per la società controllata. Si tratta, infatti, di rapporti contrattuali che intercorrono tra soggetti giuridicamente distinti in un ambiente giuridico in cui la volontà può legittimamente coincidere con quella del singolo socio, persona fisica o giuridica, quando la partecipazione di quest’ultimo sia determinante per le scelte assembleari; in merito alle forme di reazione dell’ordinamento prevista dalla
La forma non è dunque richiesta né ad substantiam173 né ad probationem, ma
semplicemente ad regularitatem.
norma contenuta nell’art. 2497, si rinvia, ex multis, VALZER, La responsabilità da direzione e coordinamento di società, Torino, 2011, passim.
173 A pena di nullità era la forma richiesta dall’art. 5 dell’originaria Proposta di XII Direttiva: cfr
INZITARI, La limitazione di responsabilità dell’unico socio nella proposta CEE di società unipersonale, in Corr. Giur., 1988, p. 1325.