Il testo COM e quello O.G. sono tendenzialmente coincidenti per quanto concerne le disposizioni generali, ma presentano differenze, a volte anche molto marcate, in tema di SUP.
Il primo aspetto della normativa oggetto di analisi è quello della fattispecie. In base alla Proposta, i singoli Stati membri sono tenuti a prevedere la possibilità di costituzione di SUP all’interno dei rispettivi ordinamenti alternativamente:
- in sostituzione delle precedenti forme societarie unipersonali private; - in parallelo ad altre forme di società a responsabilità limitata con un unico
socio previste dal diritto nazionale455.
La SUP viene configurata come “un tipo di società a responsabilità limitata con unico socio”456, quindi come una o la variante unipersonale della s.r.l. di un dato
ordinamento, senza il riconoscimento di un’autonomia tipologica457.
La possibilità che la SUP possa sostituire le versioni preesistenti di s.r.l. unipersonale di diritto domestico è elevata in quanto questa, per quanto non disciplinato dalle norme di attuazione della Direttiva458, sarà disciplinata dalle
norme generalmente applicabili alle s.r.l. domestiche da individuarsi in base al criterio dello Stato membro di registrazione della SUP459.
455 10° Considerando del Preambolo O.G.
456 Art. 7, par. 2, O.G. Si evidenzia come, nonostante si utilizzi il termine “tipo”, il legislatore europeo
non sembra voler fare della SUP un tipo autonomo in senso tecnico.
457 Tale conclusione deriva dalle norme in tema di passaggio tra modelli organizzativi, che
significativamente discorrono di “conversione”, e non di “trasformazione”, qualora una s.r.l. opti per il passaggio alla SUP (art. 9, par.1, O.G.)
458 La scelta dimostra ancora una volta come nel testo dell’O.G. venga prestata maggiore attenzione nei
confronti della specifica forma giuridica della direttiva rispetto al regolamento.
459 Cfr art. 7, par 4, O.G. Inoltre è opportuno segnalare come il testo JURI-2DL, con l’intenzione
dichiarata (ed in contrasto con lo spirito dei testi precedenti, sia COM, sia O.G., ma non, si badi, con le finalità che originariamente erano state pubblicizzate dalla Commissione come determinanti per la venuta ad esistenza del progetto) di riservare l’utilizzo della SUP alle sole iniziative imprenditoriali piccole e piccolissime, detti regole in materia di soggetti legittimati e conversione di e in SUP che sarebbe rispettivamente obbligata (a pena di scioglimento ex officio) quando la società non rispetti più i parametri
Un altro argomento a favore della configurazione della SUP come una variante, o sottotipo, della s.r.l., è da individuarsi nella disciplina della denominazione sociale. Sebbene alla Societas Unius Personae sia dedicata una denominazione ad hoc, che potrebbe apparire quale indice di autonomia tipologica, l’art. 7, par. 3, del testo O.G. oltre a configurare l’obbligo di denominazione della società come SUP, consente agli Stati membri di aggiungere un’ulteriore “indicazione” supplementare al fine di poter individuare immediatamente lo Stato membro in cui è avvenuta la registrazione della SUP. Questa ulteriore indicazione può essere anche costituita da “una sigla applicabile alle società a responsabilità limitata conformemente alle norme nazionali”460, circostanza questa, che si pone come
ulteriore indizio alla tesi che vede nella SUP una variante, o sottotipo, della s.r.l. Esistono delle caratteristiche che, indipendentemente dallo Stato di registrazione e dalla denominazione sociale, i singoli Stati membri dovranno concedere alle SUP registrate nei propri confini. In primis dovrà essere loro attribuita la personalità giuridica (art. 7, par. 1, O.G)461, l’unico socio dovrà godere
del beneficio della responsabilità limitata462, che ancorché non espressamente
ribadita nella versione O.G., è direttamente desumibile dalla applicazione alla SUP delle regole proprie delle s.r.l. nazionali, in quanto non derogate dalla normativa specifica. E questo è il significato dell’art. 7, par.2, O.G. ove impone, come già osservato, che le SUP siano un (sotto)tipo di s.r.l. unipersonali.
delle micro e piccole imprese (dir. 2013/34/UE art. 3, par. 2; art. 7-bis parr. 1 e 1-bis JURI-2DL) e consentita solo se la società convertenda sia certificata come micro o piccola impresa con almeno un anno di attività alle spalle (art. 9, par. 1, JURI-2DL).
Contro tale impostazione CONAC, The Societas Unius Personae (SUP): A “passport” for job Creation and Growth, in European Company and Financial Law Review, 5, 2015, p.161; e TEICHMANN, op. cit., p. 224, che segnala come la limitazione dimensionale basata sul numero di lavoratori sia inedita e possa portare ad un incentivo al nanismo delle imprese, dissuadendo da politiche imprenditoriali favorevoli all’incremento delle assunzioni di lavoratori. Più equilibrato della versione JURI pare, sul punto, il testo IMCO, che si limita a segnalare una generica priorità da accordarsi alle PMI.
460 Come, sulla base del testo COM, era stato auspicato da CONAC, op. cit., p. 155.
461 L’attribuzione della quale, ai sensi dell’art. 14, par. 2, O.G., avviene dalla data stabilita dal diritto
nazionale applicabile.
462 Che, mentre nel nostro ordinamento è corollario della attribuzione della personalità giuridica alla
società, che acquisisce così autonomia patrimoniale perfetta, in altri Paesi non è così strettamente legata a tale status giuridico dell’ente. La responsabilità limitata del socio unico era esplicitamente citata nell’art. 7, par. 2, COM.
A conferma di ciò, l’art. 7, par.4, co. 2, O.G., chiarisce (opportunamente) come la Societas Unius Personae si inserisca pienamente nel sistema giuridico di riferimento, stabilendo l’applicazione, per quanto non previsto dalla Direttiva, delle norme in materia di s.r.l. nazionale di registrazione.
Il socio unico della SUP potrà essere sia una persona fisica sia una persona giuridica463; nulla però è stabilito, e dunque pare legittima l’eventualità, in merito
alla possibilità che tale soggetto sia riconducibile ad un ordinamento non facente parte dell’Unione europea464.
In linea di principio gli Stati membri dovranno acconsentire a che una data SUP sia socio unico di altre società con responsabilità limitata465; l’unico limite
che tale principio incontra è dettato dal secondo periodo, art. 6, par.2, O.G. sulla base del quale “gli Stati membri possono stabilire norme per vietare alle SUP di essere soci unici in altre società a responsabilità limitata qualora ciò comporti situazioni di proprietà incrociata o circolare”, diretta o meno466. Questo per la
SUP; per le rimanenti società unipersonali “gli Stati membri dovrebbero rimanere autorizzati a limitare la catena delle società non consentendo alle società unipersonali di essere un unico socio in altre società”467. Vi è dunque una
disciplina di favore per le SUP: ove ricorra l’utilizzo di tale forma sociale, il criterio di base rimane quello della libera partecipazione delle ed alla SUP in e da parte di altre società unipersonali. Tale principio può inoltre incontrare, a discrezione del singolo Stato membro, il solo limite della proprietà incrociata o
463 Con innovazione rispetto al testo COM, O.G. stabilisce (art. 8) che il diritto nazionale applicabile potrà
acconsentire a che sia socia unica di una SUP anche una differente entità, priva di personalità giuridica. Ciò, peraltro, potrebbe fare sorgere problemi di non poco conto nel momento dell’eventuale trasferimento della sede della SUP in uno Stato membro in cui la riferita possibilità non sia accordata.
464 Di estremo rilievo l’emendamento proposto all’art. 8 JURI-2DL, per cui in caso di socio unico persona
giuridica, la legittimazione alla costituzione della SUP è data nel solo caso in cui esso sia una micro o piccola impresa.
465 Pare di intendere, anche attesa la previsione di estensione della parte prima della direttiva a tutte le
società unipersonali indipendentemente dalla loro forma giuridica di costituzione (art. 1, par. 3, O.G.), che ciò significhi consentire che una SUP potrà legittimamente essere unico socio anche, ad esempio, di una s.p.a. unipersonale
466 La disposizione, oggetto di introduzione da parte dell’O.G. (nel testo COM nulla si disponeva a
riguardo) è poi più diffusamente esaminata dall’11° considerando O.G. La medesima sostanza, anche se in termini forse ancor più netti (la formulazione parrebbe imporre agli Stati membri vietare proprietà incrociate o circolari aventi ad oggetto la SUP) è ribadita anche dal testo dell’art. 6, par. 2, JURI-2DL.
circolare, diretta od indiretta. Al contrario, per le società unipersonali non SUP, permane in ogni caso in capo agli Stati membri il diritto di limitare od escludere la partecipazione di società unipersonali in altre società con responsabilità limitata in qualità di socio unico, indipendentemente cioè dal fatto che da ciò derivi una proprietà incrociata o circolare. Si potrebbe dunque dare un “privilegio” per la SUP in un quadro di competizione intraordinamentale tra le forme societarie unipersonali468.
La costituzione di una SUP può avvenire sia ex nihilo, sia a seguito di operazioni di conversione, trasformazione, fusione, scissione di enti preesistenti. La rubrica dell’art. 9 discorre tuttavia in maniera esplicita del solo caso della conversione in SUP, corroborando l’idea di una mancata autonomia tipologica di tale società. L’interpretazione della norma deve tuttavia essere estensiva, comprendendo così (o fornendo una idonea chiave di lettura per risolvere) i casi di trasformazione, fusione e scissione che sarebbero altrimenti sprovvisti di alcuna regolamentazione469. Ed analogo è il principio di continuità dei rapporti giuridici
preesistenti, patrimonio comune di tutte le vicende fin qui menzionate.
Particolarmente interessante è il secondo periodo dell’art. 9, par. 1, O.G., in cui si considera la possibilità che dalla conversione di una s.r.l. nazionale in una SUP si verifichi un trasferimento della sede legale della società da uno Stato membro ad un altro470. La norma prescrive che una simile possibilità debba essere negata
salvo che il trasferimento rispetti la normativa applicabile sia dello Stato di
468 Riguardo tale tema, in varie disposizioni (ad esempio artt. 13 par. 3 e 18, par. 5, O.G.) l’intendimento
del legislatore europeo è generalmente di evitare che le forme giuridiche preesistenti godano di vantaggi particolari rispetto alla SUP. La previsione appena osservata, al contrario, ribalta la prospettiva, e lascia intuire che la SUP non solo non potrà essere in alcun modo sorella minore delle società unipersonali già esistenti, bensì, tuttalpiù, una prima inter pares con esse.
469 Si potrebbe ottenere lo stesso risultato trasformando il tipo originario e in s.r.l., per poi procedere alla
conversione in SUP; pare quindi preferibile accedere all’interpretazione estensiva data dal testo. BARTOLACELLI,op. cit., p. 627. Contra SERRA C., op. cit., p. 137; VELASCO, La Propuesta de Directiva sobre la “Societas Unius Personae (SUP): el nuevo texto, cit., p. 126.
470 Il tema è toccato, con norma dal tenore letterale più imperativo, anche nell’art. 9, par. 1-bis, JURI-DL
che ammette il trasferimento di sede legale a seguito di conversione al solo fine di adempiere alle disposizioni di cui al successivo art. 10 JURI-DL, ossia per garantire la coincidenza della sede reale con quella amministrativa. Al contrario, l’argomento non era esplicitamente toccato nella versione COM, probabilmente per evitare alcuni dei problemi sorti con la SE: in questo senso anche MALBERTI, The relationship, cit., p. 269.
partenza che quello di destinazione. Il caso ipotizzato dalla norma in discorso è estendibile sino a disciplinare, coerentemente con le pronunce della Corte di Giustizia471, il trasferimento transfrontaliero di sede anche di una SUP già
costituita. Se infatti la SUP è forma giuridica di diritto nazionale, ciò ha come inevitabile corollario una differenza tipologica tra la Societas Unius Personae retta da un dato diritto nazionale e le ventisette restanti. Il trasferimento della sede sociale da un Paese membro ad un altro, quindi, determinando un cambiamento del diritto nazionale applicabile472, causa pure una trasformazione della società, ad
esempio da SUP italiana a SUP francese. E da questa trasformazione, sulla scorta delle considerazioni sin qui svolte, deriva l’applicabilità della normativa stabilita dall’art. 9 O.G.473.
Il tema del trasferimento di sede conduce a spendere appena poche parole commentando l’assenza nel testo O.G. dell’unica disposizione che trattava specificamente del tema della sede della SUP nella versione COM, ovvero l’art. 10474; in esso era stabilito che sede legale della SUP ed amministrazione centrale
della stessa, o la sua sede operativa principale, si dovessero trovare nell’Unione. Nulla si stabiliva con riferimento alla necessità che tali sedi si trovassero nel medesimo Stato membro, e ciò legittimava l’idea della possibilità di dissociazione,
471 PEDERZINI, La libertà di stabilimento delle società europee nell’interpretazione evolutiva della
Corte di Giustizia. Armonizzazione e concorrenza tra ordinamenti nazionali, in Percorsi di diritto societario europeo, a cura di Pederzini, Torino, 2016, p. 95 ss.
472 A seguito della registrazione che dovrà essere luogo nello Stato di destinazione, essendo la SUP
regolata, come più volte ripetuto, dalla legge nazionale dello Stato membro in cui essa è registrata.
473 Resta, tuttavia, il dubbio se possa darsi il caso di una trasformazione in SUP di una entità retta da un
ordinamento non appartenente alla UE. Sulla scorta del dato letterale dell’art. 9, par. 1, O.G., che cita le società elencate dall’allegato 1, necessariamente “europee”, e il trasferimento della sede legale “da uno Stato membro a un altro”, pare che la risposta debba essere negativa.
474 Di esso, nella formulazione O.G., non resta neppure l’indicazione della soppressione, come invece
accade per gli artt. 19, 20, 21, 23, 24, 27: semplicemente si passa nell’articolato dall’art. 9 all’11, relegando il fu 10 all’oblio più completo.
La norma “resuscita”, con formulazione opposta al testo COM, nella versione JURI-2DL, in cui si prevede che la “sede legale della SUP nonché la sua amministrazione centrale coincidono con la sede effettiva della stessa”. Secondo questo testo, dunque, non solo non vi sarebbe (più) la possibilità di una dissociazione rispetto allo Stato membro in cui è posta la sede legale e quello di sede reale (neppure ove ciò dovesse essere consentito per le rimanenti forme sociali dalle norme dello Stato di registrazione), ma, curiosamente, neppure di operare tale dissociazione all’interno di un medesimo Stato di incorporazione, si è giunti alla ultronea situazione di bloccare ogni differente dislocazione, anche intratestuale, il che pare eccessivo, oltre che sfornito di particolare utilità; nel medesimo senso TEICHMANN e FRÖLICH, How to make a Molehill out of a mountain, cit. p. 9.
anche in Paesi differenti, di sede legale e reale, provocando una certa irritazione in diversi paesi tradizionalmente legati alla teoria della sede reale475.
A tale proposito è necessario considerare separatamente le questioni sollevate dall’art. 10. Per quanto riguarda il posizionamento all’interno dell’Unione della sede legale, non si pone alcun problema anche in assenza dell’art. 10. L’art. 14, par. 1, O.G. è chiaro nello stabilire che la SUP dovrà essere registrata nello Stato membro nel quale avrà la sede legale. Corollario di tale regola è, come si è già rilevato, il fatto che ove si determini un cambiamento di sede legale, dovrà essere effettuata una nuova registrazione.
Il punto è di risoluzione meno piana per quanto concerne l’amministrazione centrale, o la sede operativa principale della società, in quanto tali aspetti non sono affrontati nel testo O.G. Da tale assenza si deve desumere che la specifica disciplina applicabile alla possibilità della dissociazione tra Stato di registrazione (e sede legale) e Paese in cui abbia sede l’amministrazione centrale della SUP sia da risolvere sulla base delle regole specifiche di ciascuno Stato membro, anche onde evitare problematiche in materia di partecipazione dei lavoratori alla gestione della società ed un potenziale danno ai creditori sociali476.
475 Il tema ha a che vedere con la possibilità che da ciò scaturisca una violazione delle norme nazionali in
tema di cogestione. Su tali perplessità SEIBERT, SUP - Der Vorschlag der EU-Kommission zur Harmonisierung der Einpersonen-Gesellshaft, in GmbH-Rundshau, 2014, p. 2010; a cui ha replicato CONAC, op. cit., p. 171 s. Il tema non è stato direttamente affrontato dalla Proposta per evitare i punti di attrito diretti su cui si era infranta la SPE; in queto senso MALBERTI, The relationship, cit., p. 278 efficacemente discorre di “Commission’s non-confrontational strategy”; TEICHMANN e FRÖLICH, How to make a Molehill out of a mountain, cit. p. 9; ciononostante LECOURT, La Societas Unius Personae: la nouvelle société unipersonelle à responsabilité limitée proposée par la Commission européenne, in Revue des sociétés, 2014, p. 707 suggerisce di ispirarsi alla SPE per fare entrare il tema all’interno della Proposta. WUISMAN, op. cit., p. 43, solleva a riguardo della possibilità di dissociazione tra sede legale e reale anche il tema della possibilità che ciò dia luogo ad elusioni fiscali.
476 Nello stesso senso anche TEICHMANN e FRÖLICH, How to make a Molehill out of a mountain, cit.,