Occorre preliminarmente sottolineare che la disciplina si inserisce in un contesto in cui vige «un’aura di sospetto»175 che avvolge (comprensibilmente) i
contratti176 stipulati tra la società e l’unico socio177 e le operazioni178 che lo
abbiano, direttamente o indirettamente, favorito, indipendentemente dal fatto che la società ne abbia tratto o meno un vantaggio. Si rileva altresì che tale disciplina è stata criticata dalla dottrina sotto diversi profili.
Per le s.r.l. unipersonali, il fulcro della disciplina è rappresentato dall’art. 2478 ult. co. c.c.179 (per le s.p.a. con un solo socio invece si deve far riferimento all’art.
2362), che è andato a sostituire il previgente art. 2490-bis c.c., introdotto con il d.lgs. 88/1993180 e ai sensi del quale “I contratti della società con l’unico socio o
le operazioni a favore dell’unico socio sono opponibili ai creditori della società solo se risultano dal libro indicato nel numero 3 del primo comma (libro delle
175 COTTINO, Diritto societario, cit., p. 206.
176 Ai sensi dell’art. 1321 c.c, gli accordi tra società ed unico socio «per costituire, regolare o estinguere
tra loro un rapporto giuridico patrimoniale». Il legislatore, riferendosi indiscriminatamente ai contratti, non distingue a seconda che essi comportino prestazioni a carico di entrambe le parti o solo una di esse, e, in questo caso, della società o del socio unico. Tuttavia, l’interpretazione teleologica suggerisce di escludere che sia inefficace un contratto di donazione «in quanto esulerebbe dagli scopi della norma impedire ai creditori della società di avvantaggiarsi di un incremento patrimoniale che in quest’ultima si è prodotto senza contropartita» ZANARONE, sub art. 2478, in Commentario Schlesinger, Milano, 2010, p. 1202 ss.
177 La normativa italiana, a differenza dell’art. 5 della XII Direttiva, si applica a prescindere dalla
circostanza che il socio unico sia anche legale rappresentante della società unipersonale.
178 Da intendersi in senso lato. L’espressione “operazioni” (non contenuta nella Direttiva comunitaria),
che come spiega la Relazione allo schema di decreto di attuazione, risponde alla volontà di dare alla norma un più ampio raggio di applicazione al fine di «assicurare una disciplina più rigorosa e garantista della posizione dei terzi», riprende la terminologia usata negli artt. 2331 e 2391 c.c ma è «priva di un significato giuridico preciso ed univoco» ed è «mutuata dal linguaggio economico» (Così TASSINARI, La società a responsabilità limitata con unico socio, in Giur. comm., 1994, I, p.727). Per SCOGNAMIGLIO, La disciplina della s.r.l. unipersonale: profili ricostruttivi, cit., p.259, le “operazioni” si riferiscono ai rapporti che il socio ha nei confronti della società come terzo (ossia venditore, acquirente, locatore, locatario, fideiussore, ecc.) cioè come controparte contrattuale della società (e non come socio). Sono quei rapporti che in Germania si riqualificherebbero individualrechtlich, in contrapposizione a sozialrechtlich. Ma la formulazione testuale non sembra autorizzare siffatta distinzione.
179 DI SABATO, Diritto delle società, Milano, 2011, p. 499, rimarca la «scorrettezza sistematica di
inserire una norma sull’opponibilità ai terzi» dei contratti tra società ed unico socio “nella disposizione che elenca i libri sociali obbligatori».
180 Rubricato «Contratti con il socio unico», intitolazione giudicata riduttiva da DI CATALDO, I contratti
tra la società a responsabilità limitata unipersonale ed il socio unico. Prime proposte interpretative, in Giur. comm., 1995, I, p. 340 a cui avviso sarebbe stato più adeguato parlare di “contatti”.
decisioni degli amministratori) o181 (qualora la società sia gestita da un
amministratore unico)182 da atto scritto avente data certa183 anteriore al
pignoramento (dei beni della società)184”.
Detti contratti, anche se validi, sono inopponibili ai creditori sociali se non risultano da documenti di collocazione temporale (ex art. 2704 c.c.) onde evitare la formazione di carte, contrattuali e non, stilate ex post ma ante-datate o simulate nel tentativo di mascherare o regolarizzare possibili manovre e combines che l’unico socio, essendo signore della società, ponga in essere con questa.185
La forma non è dunque richiesta nè ab substantiam186 né ad probationem187, ma
semplicemente ad regularitatem188 e, precisamente, per l’opponibilità di tali
(contratti e/o operazioni) ai creditori sociali189 (e, in caso di fallimento della
società, al curatore che li rappresenta) e non ai soggetti terzi, tra i quali i possibili nuovi soci.190
181 Il legislatore usa una disgiuntiva, facendo capire che le due modalità sono alternative ed equivalenti,
anche se il libro delle decisioni dell’organo di gestione, avendo una vidimazione solo iniziale, non garantisce l’effettiva sequenza cronologica delle operazioni.
182 Il quale, per il nostro ordinamento non è obbligato a tenere il libro di cui all’art. 2421 co.1 n.4 c.c 183 L’espresso riferimento alla «data certa» solo nel caso dell’operazione compiuta dall’amministratore
unico desta perplessità alla luce del ridimensionamento dell’obbligo di vidimazione del libro del consiglio di amministrazione e delle dispute sorte in giurisprudenza a proposito dell’idoneità dell’annotazione nelle scritture contabili (e quindi nei libri sociali) a conferire data certa all’operazione.
184 Che il principale obiettivo della norma sia la tutela dei creditori nel fallimento è testimoniato dal passo
della Relazione ministeriale al d.lgs. 6/2003 § 1.2.
185 COTTINO, Diritto commerciale, I, 2, Le società, Padova, 1999, p. 611.
186 Come richiesto dall’art. 5 dell’originaria proposta di XII direttiva: INZITARI, La limitazione di
responsabilità dell’unico socio nella proposta CEE di società unipersonale, in Corr. Giur., 1988, p. 1325.
187 Questa tesi, sostenuta da CABRAS, Le società unipersonali, in Giust. civ., 1994, II, p. 290 ss.;
CHIEFFI, La società unipersonale a responsabilità limitata, cit., p. 310 ss, è rimasta isolata isolata poiché non suffragata dall’interpretazione testuale (la norma non dice che il contratto «deve essere provato per iscritto» e teleologica (la forma ad probationem mira alla «tutela dell’interesse di ciascuna delle parti a far valere esistenza e contenuto del contratto rispetto all’altra» mentre il legislatore «teme che vi sia tra le due parti (...) non un conflitto, ma un’intesa per così dire “eccessiva”, ed intende regolare il conflitto tra una parte (il socio unico) e soggetti che (...) solo in una prospettiva particolare possono essere identificati con l’altra (la società) e cioè i nuovi soci ed i creditori» così DI CATALDO, op. cit., p. 346 ss.
188 Ante riforma, KUSTERMAN, Osservazioni sulla s.r.l. unipersonale italiana, in Società, 1993, p. 738;
PATRIARCA, I contratti tra la s.r.l. e il suo socio unico, in Contratti, 1995, p. 441. Post riforma, ex multis, MONTALENTI, sub art. 2362, cit., p. 463; SANFILIPPO, op. cit., p. 79.
189 Nella Relazione al d.lgs. n.6/2003 (al § 1.2.) si sottolinea la volontà di chiarire tale aspetto.
190 Come rileva D’ATTORRE, sub art. 2478, in SANDULLI e SANTORO (a cura di), Riforma delle
società. Commentario, Torino, 2003, p. 150, «qualora, dopo il compimento dell’atto, sopravvenga una situazione di pluripersonalità con l’arrivo dei nuovi soci, questi non possono, tramite l’amministratore, eccepire l’inefficacia nei confronti della società dell’atto concluso precedentemente con il socio unico che
L’inadempimento delle suddette formalità costituisce una grave irregolarità ex art. 2409, (non applicabile alle s.r.l.) e, in presenza del danno, espone l’amministratore all’azione di responsabilità attribuita (espressamente solo alla s.p.a) ai creditori sociali.
Si evidenzia come questo inadempimento non abbia alcuna incidenza sulla conservazione, da parte dell’unico socio, del beneficio della responsabilità limitata191, e quindi, viceversa, questi adempimenti formali si applicano anche
qualora il socio si trovi nella condizione di dover rispondere illimitatamente con il proprio patrimonio delle obbligazioni sociali.
La previsione legislativa, che assicura disclosure nelle condotte192 onde evitare
che la persona giuridica, nelle mani di operatori spregiudicati, venga degradata a mero strumento “personalistico” del socio amministratore unico, è importante, sia per il suo contenuto che a livello sistematico: consente di desumere un corollario (fondamentale a livello operativo) e di sgomberare il campo da un equivoco (teorico)193.
La deduzione, tutt’altro che scontata194 è la possibilità per il socio unico
d’intrattenere rapporti giuridico - economici con la società da lui interamente posseduta perchè i due patrimoni, sociale e personale, vanno tenuti distinti195. Egli
non abbia rispettato i requisiti formali prescritti» (fatta salva l’esperibilità degli ordinari strumenti di tutela di diritto comune).
191 Contra, nell’ipotesi di sistematica violazione del dovere di documentazione, GALGANO, Il nuovo
diritto societario, Padova, 2003, p. 485.
192 Analoghi oneri sono previsti in altri ordinamenti come, ad esempio, in Lussemburgo dall’art. 200,
co.2, della legge 28 dicembre 1992 e in Spagna dalla legge n. 2 del 23 marzo 1995.
193 SPIOTTA, La società unipersonale: una parabola normativa, cit., p. 313.
194 L’art. 5 della Proposta di Direttiva subordinava l’ammissibilità di tali operazioni alla necessità di
un’esplicita previsione contenuta nello statuto o nell’atto costitutivo di società, presupponendo, quindi, la sussistenza di un generale divieto legislativo, rispetto al quale “l’autorizzazione preventiva a contrarre” fungeva da deroga. Si trattava, in sostanza, di un meccanismo assimilabile a quello previsto dal nostro art. 1395 c.c. o dal § 181 BGB. Cfr. PETTITTI, Note in tema di Proposta modificata di XII Direttiva sulla società a responsabilità limitata con unico socio, in Riv. dir. impr., 1989, p. 411.
195 “Il fatto che un socio disponga, direttamente o indirettamente, dell’intero capitale di una società di
capitali non determina confusione tra il patrimonio di questa ed il patrimonio personale del socio. Non può perciò essere attribuita al socio la proprietà di beni appartenenti alla società”, e viceversa (cfr. Cass. 16 novembre 2000, n. 14870, in Giur. it., 2001, p. 306). Ne consegue che la vendita di un immobile effettuata nei confronti della società di capitali non ha valore traslativo nei confronti dei soci. “questo principio trova applicazione anche nel caso di azionista (o quotista) unico” Così Cass., 6 giugno 1983, n. 3824, in Giust. Civ., 1983, I, p. 2256.
può presentarsi alla “sua” società come un qualunque altro soggetto terzo e instaurare con essa qualsivoglia rapporto contrattuale, anche se “la constatazione primordiale che con il contratto di società si crea un rapporto continuativo di collaborazione” ha indotto autorevole dottrina196 a “chidersi se questo (...)
«vincolo a collaborare» non sia in qualche modo in grado di assumere rilievo anche per la valutazione di comportamenti del socio (non formalmente esecutivi del rapporto sociale, ma con i quai egli entra in contatto con la società”. La circostanza che il socio sia, materialmente, l’unica parte del rapporto, non toglie che, nel suo agire, egli debba tenere distinte le posizioni di socio e di rappresentate della società e, così facendo, interferire su due distinte sfere giuridiche di interessi e su due diversi patrimoni: il proprio e quello della società che rappresenta.
Detto altrimenti, il socio-amministratore è l’unica parte del rapporto solo in senso formale e non sul piano sostanziale degli interessi che il contratto mira a comporre: egli opera, da un lato, come legale rappresentante della società e, dall’altro, concorre alla formazione del contratto, anche in nome proprio197. In
pratica, si presenta come un Giano bifronte: socio, nonché legale rappresentante ed organo incaricato di gestire la persona giuridica interamente posseduta (ossia come parte e controparte di un medesimo rapporto)198.
Non bisogna, però, pesare che quelli stipulati dal socio unico con la società (nella doppia, e apparentemente contraddittoria, veste di di proprietario della società unipersonale e di controparte) siano tecnicamente contratti con sé stesso
196 ANGELICI, Note in tema di rapporti contrattuali tra soci e società, in Giur. comm., 1991, I, p. 681 e
in Il contratto. Silloge in onore di Giorgio Oppo, II, Padova, 1992, p. 569.
197 SPIOTTA, La società unipersonale: una parabola normativa, cit., p. 314.
198 WEIGMANNN, Problemi della nuova società unipersonale, in RIZZO (a cura di), Diritto privato
(nell’accezione dell’art. 1395 c.c.)199, come tali (teoricamente)200 annullabili201 o
(come accade in Germania) provvisoriamente inefficaci. La dualità soggettiva tra socio e società di capitali e la distinta personalità giuridica di quest’ultima202 non
consente siffatta qualificazione, neppure nel caso di coincidenza tra socio e organo amministrativo. Questi contratti sono validi purché formalizzati per iscritto ed aventi data certa ai sensi dell’art. 2704 c.c. al fine di evitare comportamenti “opachi” e poco commendevoli in una situazione in cui è più probabile una condotta in “conflitto di interessi” considerato lo strapotere di cui gode l’unico socio.
Ne consegue che il socio non potrà considerare uscito dal patrimonio della società e da lui acquisito un bene se non sia certa l’anteriorità della stipulazione del contratto di vendita all’azione esecutiva del creditore sociale, né potrà vantare un credito o una causa di prelazione esecutiva senza la prova della preesistenza del titolo su cui fonda la sua pretesa.
199 Sul piano descrittivo, non sbaglia chi afferma che il socio unico contratta con se stesso e quindi ha
“formidabile potere di negoziazione”: l’espressione di PATRIARCA, op. cit., p. 440, è stata ripresa da CAPELLI, I contratti tra società e socio nella società a responsabilità limitata unipersonale, Varese, 2002, p. 200. Prima ancora v. OPPO, Società, contratto, responsabilità (A proposito della nuova società a responsabilità limitata), cit., p. 185, a cui avviso “si sarebbe dovuto considerare che si tratta di ipotesi tipica di conflitto di interessi se non addirittura di contratti con se stesso”.
200 In concreto l’operatività dell’art. 1395 c.c. sarà di fatto paralizzata fino a quando al socio-
amministratore, che ricopra contemporaneamente i ruoli di legittimato attivo e passivo dell’azione di annullamento, non si sostituiranno nuovi soci o il curatore fallimentare. ZAMPERETTI, La società unipersonale a responsabilità limitata. Organizzazione interna e procedimenti decisionali, cit., p. 132).
201 Cass., 22 giugno 1990, n. 6278 (in Giust. civ., 1990, I, p. 2265; in Giur. it., 1991, I, 1, p. 182; in Giur.
comm., 1992, II, p.45 e in Foro it., 1992, I, p. 1892) ha confermato il rigetto, operato da App. Genova, 5 luglio 1986 (in Giur. comm., 1998, II, p. 730, con nota di CASSOTTANA), dell’azione di accertamento della nullità dei contratti stipulati tra l’unico socio e la società. “La concentrazione delle azioni di più società nelle mani di un unico socio, per l’intero capitale o per quota sufficiente ad assicurare il controllo, ancorché accompagnata dall’acquisto da parte del medesimo socio, persona fisica, della funzione di amministratore di tutte le società, non implica di per sé invalidità degli atti compiuti da ciascuna società, considerando che l’ordinamento non vieta la formazione di “gruppi” tramite il collegamento od il controllo di società (...). Anche in tale ipotesi, pertanto, la validità ed operatività di quegli atti va riscontrata sulla base delle disposizioni che regolano la formazione ed attuazione della volontà sociale (oltre che delle comuni norme negoziali)”.
202 Il discorso è diverso per le società di persone, stante la versione più edulcorata di autonomia
patrimoniale perfetta: cfr. Trib. Bergamo, 4 agosto 1997, in Dir. e giur. agr., 1998, p. 366, con nota di GRASSO: “Il rapporto agrario, facente capo alla società semplice, venuta meno la pluralità dei soci e sciolta la società, si consolida, in capo all’unico socio attivo rimasto, limitatamente agli immobili a lui assegnati, che ha continuato ad occupare e coltivare e che, di conseguenza, è prorogato “ex lege” per mancata disdetta”.
Va da sé che qualora dovessero insorgere controversie sull’interpretazione o esecuzione del contratto, il socio-legale rappresentante della società (diversamente dal curatore fallimentare nei giudizi di simulazione e di revocatoria ordinaria) non potrà cumulare nello stesso procedimento arbitrale la duplice e contraddittoria posizione di soggetto attivo e passivo del processo; di conseguenza, la società dovrà ricorrere all’art. 78 c.p.c.
L’odierna formulazione degli arti. 2362, co. 5 e 2478 ult. co. c.c., è stata unanimemente tacciata di incorrere in «errore sostanziale».
Prima di tutto, non sarebbe agevole comprendere perché la trascrizione dei contratti e operazioni debba eseguirsi nel libro delle adunanze o delle decisioni degli amministratori che (oltre a poter mancare nelle società unipersonali monocraticamente gestite), di regola, né i terzi, né i soci di s.p.a. 203, possono
consultare204 (art. desunto dall’art. 2422 c.c.)205. Si è parlato, a riguardo, di
«pubblicità anomala»206.
In secondo luogo, perché la formulazione delle norme, ancorando l’opponibilità di un «atto di data certa anteriore al pignoramento», lascerebbe spazio a manovre medio tempore tra il precetto ed il pignoramento207. Senza contare che le due
formalità per rendere gli atti opponibili non danno le stesse garanzie, poiché, come
203 Ciò vale anche per il socio unico, non amministratore. Il discorso è diverso per la s.r.l. priva dell’organo
di controllo giacché l’art. 2476, co. 2, c.c. riconosce ai soci che non partecipano all’amministrazione il diritto di consultare, anche tramite professionisti di fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi alla gestione.
204 ROSAPEPE, La società a responsabilità limitata unipersonale, cit., p.111, muovendo dal rilievo
secondo cui «è scarsamente plausibile» che l’inopponibilità dell’atto ai terzi sia ricollegata alla trascrizione in un registro la cui consultazione è loro preclusa, era giunto, prima della riforma, a ritenere che dalla violazione della norma derivasse l’inefficacia del contratto o dell’operazione nei confronti della società. L’obiezione rimane tuttora valida, ma non la conclusione, avendo chiarito il legislatore che la forma è richiesta ai fini dell’opponibilità nei confronti dei terzi.
205 Limitazione che il legislatore sembra aver dimenticato anche nel riformulare l’art. 2388, co.4, seconda
parte, c.c e nell’inserire l’art. 2393-bis c.c. La scarsa applicazione di queste norme dimostra che i cambiamenti, per essere tali, richiedono non solo che un diritto sia riconosciuto sulla carta, ma anche che il beneficiario sia messo in condizione di esercitarlo.
206 KUSTERMANN, op. cit., p. 737.
207 Sul tema DI SABATO, Diritto delle società, cit., p. 499; ARDIZZONE, sub art. 2362, in NOTARI (a
cura di), Azioni, in MARCHETTI - BIANCHI - GHEZZI - NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma delle società, cit., p.774.
si è già rimarcato, la trascrizione nel libro delle decisioni degli amministratori non assicura, di per sé, la certezza della data.
I suddetti rilievi critici, secondo alcuni autori208 possono essere
ridimensionati209, mettendo in luce la vera ratio delle norme210 ed estendendo
all’annotazione nel libro consiliare l’esigenza di data certa ex art. 2704, co. 1 c.c.211. D’altro canto, se il legislatore avesse preso come riferimento il momento
della notifica del precetto, avrebbe finito per paralizzare i rapporti tra società e socio per un non trascurabile periodo a partire dal compimento di un atto che non segna ancora l’inizio del processo esecutivo, in contrasto con le regole generali sulla circolazione dei beni (art. 2913 ss. c.c.).
Nel silenzio della legge, l’opinione dominante ritiene che l’onere di documentazione per così dire “a futura memoria” gravi sugli amministratori (obbligati alla regolare tenuta dei libri sociali e responsabili secondo i principi generali)212, e che sorga solo dopo la formalizzazione della situazione di
unipersonalità. Ma la conclusione non è pacifica, essendosi obiettato che in tal modo l’unico socio potrebbe sottrarsi dalla disciplina speciale non richiedendo l’iscrizione dell’atto che concentra le quote nelle sue mani213. Inoltre,
riallacciandosi alle considerazioni fatte in tema di pubblicità, quanti muovono dal presupposto dell’applicabilità della disciplina dell’unipersonalità anche alle situazioni di solo formale pluripersonalità, non possono fare a meno di estendere il suddetto onere anche al socio unico (giacché gli amministratori potrebbero non conoscere la situazione di unicità sostanziale).
208 SPIOTTA, La s.r.l. unipersonale: una parabola normativa, cit., p. 318. 209 Cfr. SANFILIPPO, L’unico azionista, cit., p. 79.
210 Il legislatore non ha accordato ai terzi la possibilità di prendere visione dei documenti e di informarsi,
in ogni momento, dell’esistenza di rapporti contrattuali intercorsi o intercorrenti tra socio e società, ma si è limitato a dettare una norma di comportamento, subordinando l’efficacia di questi negozi alla “condizione” che ne resti una traccia scritta.
211 Non è accettabile che un requisito introdotto contro le possibili manipolazioni della documentazione
da parte del socio unico possa ritenersi surrogato dalla mera annotazione in un libro tenuto da lui (se anche amministratore) o da un amministratore terzo, che abbia nominato.
212 Contra IBBA, La società a responsabilità limitata con un solo socio, cit., p. 112, a cui avviso gli
adempimenti formali sarebbero oggetto di un onere, operante alternativamente sugli amministratori o sul socio o su entrambi.
La prescrizione di disclosure è più chiara di quella contenuta nel previgente art. 2490-bis c.c. (che, a sua volta, aveva recepito in maniera più ampia l’art. 5 della Direttiva)214, ma rimane qualche zona d’ombra215.
Innanzitutto, non si precisa se ai fini dell’opponibilità basti un richiamo degli elementi essenziali del contratto (come farebbe pensare la sostituzione del verbo “trascrivere” con “risultare”216 o se occorra l’integrale trascrizione del contenuto
(come richiedeva la vecchia norma e come sembrerebbe logico esigere alla luce della finalità di trasparenza e dell’alternatività di tale adempimento con quello rappresentato dall’ «atto scritto», che riproduce interamente il voluto)217. Anche
chi propende per la prima tesi, sottolinea che la menzione del contratto/operazione dovrebbe essere ben circostanziata, in modo da delinearne il reale contenuto e manifestarne l’effettiva natura, «non potendo essere sufficiente un mero rinvio per relationem ad altro atto privo dei requisiti formali previsti» dagli artt. 2362, co. 5 e 2478, co. 3, c.c.218
Inoltre, da una lettura a contrariis delle norme in esame, sembrerebbe che le operazioni «a favore della società» e pregiudizievoli per i creditori particolari del socio219 siano esentate dalle formalità ivi prescritte. e se quelle «bilaterali,
214 Su questo raffronto si veda, ex multis, ROSAPEPE, La società a responsabilità limitata unipersonale,
cit., p. 101 s. In particolare, il legislatore italiano (come quello tedesco e a differenza di quello francese)