La disciplina del capitale sociale, inteso in senso lato, rappresenta il secondo punto fondamentale della Proposta, la quale prevede apposite norme in tema di quota unica (art. 15), dei conferimenti (art. 17), del capitale di per sé inteso e delle distribuzioni al socio (art. 18).
Anche su questo punto emergono delle differenze tra il testo COM e quello O.G., infatti quest’ultimo, basando il sistema su di una quota unica non frazionabile498
offre una regolamentazione più diretta. Da questa scelta deriva tutta una serie di corollari, il più rilevante dei quali è dato dal valore nominale della quota unica che coincide con il capitale sociale della SUP.
La quota della SUP è indivisibile fino a che si utilizza tale modello organizzativo. Se, per esempio, la società si converte in s.r.l. “ordinaria”, magari a seguito dell’ingresso nella compagine societaria di un altro socio, allora la quota potrà essere frazionata. In altre parole, il passaggio da SUP ad un modello societario pluripersonale, o anche ad un modello unipersonale differente ove questo sia consentito dalla legislazione applicabile, determina di per sé la possibilità di frazionamento della quota in quanto ciò sia possibile in ragione del modello di destinazione499. Il punto sistematico di maggior rilievo, infine, è quello relativo al
regime applicabile nel caso in cui la quota unica cada in regime di comunione tra più soggetti500, per cui i diritti relativi sono esercitati mediante un rappresentante501,
la cui identità deve essere oggetto di registrazione. La comunione può essere anche
regime più o meno rigido rispetto alle autorizzazioni o licenze richieste) potrebbe tuttavia di per sé costituire un ennesimo fattore su cui si esplichi una competizione inter-ordinamentale.
498 Art. 15, par.1, O.G. 499 HANSEN, op. cit., p. 186.
500 Il 20° considerando fornisce quali esemplificazioni di tale situazione la successione per causa di morte
ed il diritto matrimoniale. E così pure LECOURT, La Societas Unius Personae, cit. p. 705.
501 L’identità del rappresentante deve essere oggetto di notifica all’organo di direzione della società, al
pari del nome dei comproprietari e l’eventuale modifica di tali informazioni. In mancanza di notifica, si verifica una sospensione dall’esercizio dei diritti nella SUP se ciò è contemplato nel diritto nazionale applicabile.
volontaria502; questo determina che la società, pur mantenendosi formalmente
unipersonale, sarà sostanzialmente pluripersonale, in quanto la compagine societaria sarà formata da più persone, anche se a titolo di comunista, i cui rapporti saranno regolati, in via di principio, dalle norme di diritto comune e non da quelle proprie del diritto societario503. Ai sensi dell’art. 15 par.2, O.G., inoltre, la SUP
non può acquisire, né possedere per conto proprio o di terzi la propria quota unica; la ratio di questa norma è evitare che la SUP diventi socio di sé stessa, impedendo inoltre la realizzazione del fenomeno della proprietà circolare504.
Capitale sociale minimo
La direttiva impone un capitale minimo per la SUP pari ad un euro (o pari all’unità di altra valuta per i Paesi membri che non aderiscono alla c.d. Eurozona) vietando espressamente la possibilità di elevare questa soglia minima505. Ai singoli
Stati membri è inoltre posto il divieto di imporre un capital cap, ovvero un valore (nominale) massimo per la quota unica, e dunque per il capitale sociale.
Ai sensi dell’art. 16, par. 2 O.G si prevede inoltre che il capitale della SUP debba essere interamente sottoscritto, niente è detto invece riguardo all’integrale versamento al momento della costituzione societaria, essendo questo tema di competenza dei vari ordinamenti nazionali506, come è sempre di competenza dei
singoli ordinamenti la possibilità che questo conferimento possa essere fatto
502 Potendo ciò accadere, ad esempio, anche nel caso di conversione/trasformazione da una società
pluripersonale verso il modello SUP, JUNG, op. cit., p. 661, nota. 95.
503 SERRA C., op. cit., p. 137. 504 HANSEN, op. cit., p. 186.
505 Art. 16, par.1, O.G.; si veda anche il 19° Considerando-bis O.G. per le ragioni di tale scelta, condivisa
da taluni sulla base del trend assunto dalla competizione regolamentare: CONAC, The Societas Unius Personae, cit., p. 149 ss. Il punto ha suscitato talune perplessità in studiosi che ritengono che il capitale possa fungere da “selettore di serietà”, auspicando quindi un minimo più elevato; in tale senso TEICHMANN e FRÖLICH, Societas Unius Personae, cit., p. 540; SERRA C., op. cit., p. 145; LUCINI, En torno al Proyecto, cit., p. 8 propone la definizione di capitale minimo su base nazionale. In senso diametralmente opposto, auspicando l’eliminazione del capitale sociale minimo HANSEN, op. cit.., p. 187.
506 Art. 17 O.G. Nulla è previsto nel testo O.G., rispetto alla necessità che il conferimento sia
integralmente liberato all’atto della sottoscrizione, come invece disposto dall’art. 17, par.1, COM: VELASCO, La Propuesta de Directiva sobre la “Societas Unius Personae” (SUP): el nuevo texto, cit., p. 139.
diversamente dal denaro507.Unica regola imperativa è che gli Stati membri devono
riconoscere valido il versamento in contante del conferimento mediante deposito presso un ente creditizio autorizzato ad operare all’interno dell’Unione508.
Riserva legale
Sul tema della riserva legale, le posizioni COM509 e O.G. sono completamente
opposte, l’art. 16, par.4, O.G. infatti contempla la possibilità che i singoli Stati membri impongano alla SUP la costituzione di riserve legali, in forma di percentuale sui profitti annuali, “e/o fino all’importo del capitale sociale minimo richiesto per le società a responsabilità limitata elencate nell’allegato I”. Questa impostazione implica che gli Stati membri potranno applicare alle SUP il regime di riserve legali per le società “sottosoglia” già eventualmente previsto dalle norme nazionai; e, ove tale regime non sia già attivo510, di predisporne uno apposito.
In generale, lo schema di funzionamento della riserva legale è quello noto in diverse esperienze nazionali di Stati membri: una volta che la società abbia maturato utili annuali, una quota di essi, normalmente più elevata di quella richiesta dal diritto comune delle s.r.l. per quanto rispetto a tale questione la Proposta non si pronunzi511 - è resa non disponibile ai soci. Le riserve così formate
507 HANSEN, op. cit, p. 188. Si chiede se sia possibile un conferimento non in denaro già in sede di
costituzione. JUNG, op. cit., p. 674 immagina che all’atto della costituzione on-line sia possibile il solo conferimento in denaro, non essendo così per la registrazione per via tradizionale e domandandosi la ragione della discriminazione.
508 L’art. 17 O.G. dispone che tale equivalenza tra istituti di credito appartenenti a Paesi diversi debba
operare “qualora la normativa nazionale imponga il pagamento del corrispettivo della quota in contante”; appare tuttavia ragionevole ritenere che il principio sia destinato ad operare non solamente quando il versamento in contante sia l’unico autorizzato, ma anche quando esso sia scelto all’interno di un più ampio ventaglio di alternative. Ed in ogni caso non dovrebbero sussistere dubbi riguardo la legittimità del versamento del conferimento attraverso mezzi differenti, come ad esempio la consegna nelle mani degli amministratori, come attualmente previsto dall’art. 2464 c.c. italiano. Sulle potenziali difficoltà di apertura di un conto bancario a norme di una società non ancora costituita si veda HANSEN, op. cit., p. 189.
509 In cui la possibilità per gli Stati membri di richiedere la costituzione di riserve legali era esplicitamente
esclusa dall’art. 16, par.4. Il testo JURI-2DG è sul punto assai più assertivo, prevedendo che gli “Stati membri impongono” la costituzione di tali riserve.
510 Ma anche qualora sia previsto e si intenda crearne uno ad hoc per la SUP, non essendovi in questa
materia alcuna norma che imponga una parità di trattamento della SUP e delle preesistenti forme nazionali di s.r.l.
511 La mancata menzione di un range percentuale minimo su cui si attesti la disciplina nazionale in materia
hanno due possibili configurazioni: da un lato quella che vede un tetto massimo all’entità della riserva, e dall’altro quella che determina una permanenza dell’obbligo di accantonamento senza la previsione di una soglia finale. La Proposta SUP mostra di tenere in considerazioni entrambe le opzioni sin qui descritte, per quanto il significato effettivo della congiunzione/disgiunzione “e/o” presente nell’art. 16, par. 4, O.G. non appare del tutto esente da dubbi di natura interpretativa512, e sarebbe consigliabile provvedere ad una formulazione che in
maniera più chiara definisca le questioni che sono mantenute aperte513.
Distribuzioni all’unico socio
Sul tema l’O.G. propone una versione molto meno rigida rispetto a quella dell’originario testo COM.
Nella versione originale della Proposta514, infatti, le distribuzioni al socio unico
potevano essere effettuate solamente a condizione che fossero stati esperiti e superati sia un test di bilancio515, sia uno di solvibilità della società. Il c.d.
solvability test rappresenterebbe una novità per l’ordinamento italiano516; in esso
vengano dettate norme ad hoc con percentuali più basse di quelle usuali. Una simile ipotesi pare di improbabile realizzazione nella pratica: essendo il ricorso alla riserva legale una libera opzione del legislatore nazionale, assai difficilmente questi la vanificherà nella sostanza imponendo la trattenuta di utili in percentuale inferiore a quella stabilita in via generale.
512 Ad esempio, come potrebbe avvenire la formazione di riserva “fino all’importo del capitale sociale
minimo richiesto” il modello superiore di riferimento, in assenza della regola di formazione su base percentuale degli utili, ove si adotti la disgiuntiva “o”?
513 BARTOLACELLI, cit., pag 641. La finalità dell’eventuale predisposizione di riserve legali da parte
del legislatore nazionale è esplicitata dal considerando 19° bis bis e ter O.G. Nel Considerando 19° bis bis si cita l’esigenza che siano garantiti nel diritto nazionale “meccanismi volti a impedire che le SUP non siano in grado di pagare i debiti dopo aver effettuato le distribuzioni.
514 Ma anche nel testo JURI-2DL, che semplicemente emenda la versione COM per prevedere la
responsabilità solidale degli amministratori (§ 5) e porta nel corpo dell’art. 18 (§ 5-bis) le norme in materia di indebita distribuzione o riduzione del capitale sociale.
515 Il cui tenore è il medesimo della dir. 2012/30/UE, sia pure senza menzionare gli acconti dividendo,
come segnalato da KNAPP, Directive, cit., p. 193 ss.
516 Che, a livello europeo continentale, è stato di recente introdotto nella riforma del diritto olandese delle
società a responsabilità limitata, dopo essere stato a lungo pietra miliare del diritto britannico (sul punto, anche con analisi comparatistica con altri paesi di common law: KNAPP, Directive, cit., p- 194 ss.). Per un approfondimento a riguardo dell’esperienza neerlandese si veda BARTOLACELLI, Società chiusa, cit., p. 254 ss., ove maggiori riferimenti bibliografici. Nonché, sull’istituto in generale, SCHÖN, Balance Sheet Tests or Solvency Tests - or Both?, in European Business organization Law Review, 2006, 7, p. 181 e, tra noi, MIOLA, Capitale sociale e tecniche di tutela dei creditori, in La società per azioni oggi, BALZARINI - CARCANO - VENTORUZZO (a cura di), Milano, 2007, I, p. 363 ss.
veniva richiesto che gli amministratori dichiarassero di essere pervenuti alla “conclusione ragionevole che la SUP sarebbe stata in grado di pagare i suoi debiti, quando fossero diventati esigibili, nel corso normale dell’attività commerciale nell’anno successivo alla data della distribuzione proposta”517.
Entrambi i fattori appena menzionati trovano regolamentazione differente nella versione O.G.
In essa nonostante venga ribadita la competenza generale degli Stati membri rispetto all’adozione di provvedimenti “volti ad impedire che le SUP non siano in grado di pagare i debiti dopo la restituzione”518, richiama i due test già
menzionati, ma con la possibilità che siano esperiti in via alternativa e riducendo a sei mesi la finestra di monitoraggio degli amministratori rispetto alle capacità della società di far fronte ai propri debiti519. Nello specifico, gli Stati membri
possono prevedere520 che la distribuzione abbia luogo solamente ove sia superato
il test di bilancio521 e/o un test di solvibilità. E, preliminarmente, si deve rilevare
come anche lo stesso concetto di “distribuzione” non trovi nella versione O.G. una definizione, presente invece nell’art. 2 COM522.
517 Art. 18, par.3, COM. A riguardo KNAPP, Directive, cit., p. 195 ss. Correttamente puntualizza che non
si comprende se la decisione debba essere assunta dagli amministratori a maggioranza o all’unanimità, e suggerisce che il livello di approfondimento dell’analisi condotta dagli amministratori dovrebbe essere “ragionevole”, più che “completa”, dati i costi che tale ultima soluzione comporterebbe.
518 Art. 18, par.1, O.G., il medesimo principio è richiamato dal considerando 19° bis bis.
519 Gli stati membri possono comunque ampliare tale termine, senza tuttavia che questo ecceda l’anno:
art. 18, par. 4, O.G.
520 La formulazione qui adottata, anche nel testo inglese che recita may in luogo di shall, lascia il dubbio
- cui si dovrebbe dare risposta affermativa - se sia legittima la posizione dello Stato membro che, nel rispetto del principio generale di cui al § 1, subordini la distribuzione ad adempimenti diversi sia dal test di bilancio, sia da quello di solvibilità. Non pare infatti che la previsione di cui all’art. 18, par.4, O.G. (le modalità di attuazione dei meccanismi di cui ai paragrafi 2 e 3 sono disciplinate dal diritto nazionale) possa essere letta nel senso di prevedere come obbligatorie le sole ipotesi di cui al precedente § 2. Si tratta, nella sostanza, del risultato auspicato da LECOURT, La Societas Unius Personae, cit., p. 704.
521 La formulazione della norma è stata opportunamente modificata rispetto alla versione originaria per
consentire l’inclusione delle riserve legali nelle passività ideali.
522 Che recitava:”distribuzione”, qualsiasi vantaggio finanziario che il socio unico deriva direttamente o
indirettamente dalla SUP in relazione alla quota unica, compresi eventuali trasferimenti di denaro o beni. Le distribuzioni possono assumere la forma di dividendi e possono essere effettuate l’acquisto o la vendita di beni o con qualsiasi altro mezzo. KNAPP, Directive, cit., p.192 rileva come tale definizione sia più ampia di quella prevista dalla dir. 2012/30/UE e ne suggerisce una riformulazione che chiarisca meglio il concetto (p.200). Peraltro, la mancanza di qualunque definizione nel testo O.G. determina l’insorgenza di notevoli problematiche interpretative.
Risulta evidente come l’utilizzo della congiunzione e/o e la possibilità ex art. 18, par. 1, O.G. di prevedere un ulteriore meccanismo da affiancare ai due previsti dal testo O.G. possa dare in futuro una regolamentazione estremamente variegata in materia523, e a ciò naturalmente consegue da parte dei soggetti potenzialmente
interessati alla creazione di una SUP un ulteriore fattore di arbitraggio normativo. L’istituto del test di solvibilità, evidentemente la caratteristica più innovativa con riferimento al tema in discorso, è oggetto di regolamentazione specifica da parte della Proposta, in termini largamente coincidenti nelle versioni COM e O.G. Spetta allo Stato membro, ove vi sia la previsione di tale test, disporre che l’organo di direzione sottoscriva, prima del pagamento del dividendo524, una dichiarazione
che, dato atto che è stata dagli amministratori effettuata una approfondita analisi della situazione e delle prospettive della SUP, è ragionevole concludere che la società sarà in grado di onorare i propri debiti che divengano esigibili nel periodo almeno semestrale già ricordato. Si specifica poi che tale dichiarazione di solvibilità dovrà essere iscritta a registro e costituisce mezzo sufficiente per dichiarare il superamento con esito positivo del test di solvibilità. Resta naturalmente ferma la responsabilità degli amministratori per le proprie dichiarazioni525, per cui con questa disposizione si opererebbe un sostanziale
523 La disgiunzione tra test di bilancio e di solvibilità appare, nei lavori preparatori l’O.G., solamente nel
documento 7986/2015 del 22 aprile 2015. In esso si dà atto, all’interno delle explanatory notes, del fatto che l’art. 18 “was modified to state the general principle which should be common to all Member States (Cioè la competenza in capo agli Stati membri rispetto all’istituzione di una normativa nazionale che eviti che la SUP non sia in grado di pagare i propri debiti dopo una eventuale distribuzione al socio) but the ways to achieve it could be different”. Sul punto TEICHMANN e FRÖLICH, How to make a Molehill out of a Mountain, cit., p. 19 ss. Vede nella SUP un laboratorio di sperimentazione, soprattutto per i temi legati al capitale VELASCO, La Propuesta de Directiva sobre la “Societas Unius Personae” (SUP): el nuevo texto, cit., p. 136.
524 Curiosamente, infatti, il test di solvibilità è esplicitamente previsto dalla Proposta, nei termini non
imperativi di cui sopra, solo “in caso di distribuzione sotto forma di pagamento di un dividendo” (art. 18, par.2, lett b, O.G.), e non in ogni ipotesi di distribuzione, come stabilito dal testo COM. Ci si chiede - ma la risposta dovrebbe essere affermativa - se, nel caso, gli Stati membri potranno estendere la disciplina anche alle distribuzioni non costituite da dividendi. Non è così VELASCO, La propuesta de Directiva sobre la “Societas Unius Personae” (SUP): el nuevo texto, cit., p. 142.
525 Nonostante la disciplina in precedenza contenuta nell’art. 18, par.5, COM non trovi riproposizione
nella versione O.G., si deve ritenere che tale profilo sia ora destinato ad essere regolamentato in via diretta dal diritto nazionale applicabile. Solleva problematiche sul punto in particolare SERRA C., op. cit., p. 147. E si vedano le interessanti questioni sollevate da VELASCO, La propuesta de Directiva sobre la “Societas Unius Personae” (SUP): el nuevo texto, cit., p. 151 ss. per la responsabilità degli amministratori in caso di distribuzioni irregolari.
trasferimento del regime della garanzia dal patrimonio sociale a quello degli amministratori526. Ove siano decise distribuzioni - o riduzioni del capitale sociale
- illegittime, gli Stati membri dovranno imporre la restituzione alla SUP di quanto ricevuto dall’unico socio, fermo restando il diritto al risarcimento del danno a coloro che abbiano subito un pregiudizio dall’illegittima distribuzione, secondo le norme proprie del diritto nazionale applicabile527.
Al par. 5, l’art. 18 detta un’ulteriore clausola di salvaguardia intraordinamentale, stabilendo che, fermo restando che gli Stati membri potranno limitare le ipotesi di distribuzione a quelle disciplinate per la SUP dall’art. 18, ciò non dovrà determinare per la SUP requisiti più restrittivi di quelli imposti alle altre s.r.l. di diritto nazionale528
● Organizzazione interna
L’intero capo VII della Proposta, avente ad oggetto l’organizzazione societaria, risulta nel testo O.G. quasi completamente azzerato529, in linea con l’orientamento
che ha visto venire meno la normazione diretta da parte della Direttiva a favore dei legislatori nazionali.
Nella versione COM venivano regolamentati temi quali le decisioni dell’unico socio ed il regime della rappresentanza, che nel testo O.G. sono demandati al diritto nazionale applicabile. Permangono, nel testo O.G., le sole indicazioni in materia
526 Criticato nel parere del Comitato economico e sociale europeo, sollevando il problema della potenziale
inconsistenza del patrimonio degli amministratori.
527 Art. 18, parr. 5 e 6, O.G. Per alcune considerazioni sulla riduzione del capitale nel testo COM si v.
KNAPP, Directive, cit., p. 199 ss.
528 Potrebbe tuttavia risultare non sempre semplice individuare in concreto quando un requisito sia da
ritenersi “più restrittivo”, e la norma in parola potrebbe avere una funzione assai dirompente, nel senso di introdurre il test di solvibilità non solamente per la SUP, ma per tutte le s.r.l. nazionali, secondo l’effetto “Cavallo di Troia”. D’altra parte nulla sembra ostare al fatto che la SUP risponda a regole meno stringenti rispetto a quelle delle restanti società di diritto nazionale: VELASCO, La propuesta de Directiva sobre la “Societas Unius Personae” (SUP): el nuevo texto, cit., p. 146; JUNG, op. cit., p. 678.
529 Nella versione IMCO si proponeva la completa espunzione del capo, per lasciare l’intera materia alla
regolamentazione nazionale. In senso contrario, diversi autori ritenevano che l’armonizzazione rispetto all’organizzazione interna fosse necessaria per fornire certezza a chi si trovasse ad avere a che fare con una SUP: CONAC, op. cit., p. 160, TEICHMANN, op. cit., p. 207. Lucini, En torno al Proyecto, cit., p.9 s. Proponeva d’altra parte l’integrazione delle previsioni esistenti con altre sempre in materia di amministrazione, in modo da fornire un quadro normativo più completo.
di gestione della società530 e la norma di chiusura in materia di conversione della
SUP in altra forma societaria.
In particolare è venuta meno la norma in tema di amministrazione di fatto (disciplinata dal diritto nazionale) nonché ogni altra regola in materia di riserva di competenza a favore del singolo socio531 e soprattutto il diritto del socio unico a
dare istruzioni vincolanti all’organo di direzione532. Residua infine del capo VII la
sola norma di chiusura che poco ha a che vedere con l’organizzazione