Il tipo s.r.l. si presta meglio della s.p.a. ad essere configurata come unipersonale, ciò non tanto per la sua “impronta personalistica”, ma soprattutto grazie alla possibilità per il socio di applicare i principi della collegialità attenuata (art. 2479, co. 3, c.c.), di riservarsi «particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società» (art. 2468, co. 3, c.c.) e di monitorare lo svolgimento degli affari durante l’intero esercizio sociale consultando, anche tramite professionisti di fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione (art. 2476, co. 2, c.c.)266.
L’unico quotista, inoltre, rispetto all’unico azionista che abbia delegato agli amministratori l’aumento del capitale con la facoltà di escludere o limitare il diritto di opzione, non corre il pericolo di essere affiancato da altri soci.
Tuttavia, la forte destrutturazione del tipo s.r.l., sostanzialmente aperto a qualsiasi soluzione di governance ritenuta utile dall’autonomia privata (art. 2745 c.c.)267,
può costituire una remora per i creditori sociali nel concedere finanziamenti o indurli a costruirsi una tutela contrattuale su misura, sopportando costi transattivi addizionali268.
L’unico quotista deve inoltre considerare, soprattutto qualora rivesta anche il ruolo di amministratore unico, i “costi” della non obbligatorietà (se non in determinati casi) dell’organo di controllo e della mancata previsione testuale sia dell’azione dei creditori sociali (art. 2476 c.c.) che del controllo giudiziario269 (non
essendo l’art. 2409 c.c. applicabile alla s.r.l.)270.
266 Potere che può essere molto penetrante tanto da creare problemi nelle s.r.l. Pluripersonali caratterizzate
da uno scarso spirito collaborativo tra i soci.
267 BENAZZO, La “nuova” s.r.l. Tra rivoluzione e continuità: il ruolo degli interpreti, in BENAZZO -
PATRIARCA (diretto da), Codice commentato delle s.r.l., cit., I, p. 3 s. e in Riv. soc., 2006, p. 647.
268 HANSMANN e KRAAKMAN, Il ruolo essenziale dell’organizational law, in Riv. soc., 2001, p. 21 ss. 269 C. cost. 29 dicembre 2005, n. 481, in Giur. it., 2006, p. 2077, con nota di DESANA. Prima
dell’intervento del giudice delle leggi vi era stato un vivace dibattito ben compendiato da AMBROSINI, Il problema del controllo giudiziario nella s.r.l. tra tentazioni correttrici degli interpreti e dubbi di costituzionalità, in Giur. comm., 2005, I, p. 375 ss.
270 Su queste due lacune cfr. PRESTI, La s.r.l. E la scomparsa dell’art. 2409 c.c.:la difficile “elaborazione”
del lutto, in BENAZZO, CERA, PATRIARCA, Il diritto delle società oggi. Innovazioni e persistenza, in Studi in onore di G. Zanarone, Torino, 2011, p. 415 s. Si evidenzia come queste comportino una mancanza di tutela nella società unipersonale (CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, cit., p. 59) dove la
Sulla mancata espressa riproduzione dell’art. 2394 c.c. nella disciplina della s.r.l. e quindi nel diniego della legittimazione dei creditori sociali di s.r.l. ad agire in responsabilità contro gli amministratori si potrebbe sostenere il contrasto con gli artt. 2 e 24 della Costituzione. Consapevole di questo la maggioranza della giurisprudenza è pervenuta, sulla base di diversi percorsi interpretativi271, a
configurare la responsabilità degli amministratori di s.r.l. anche all’esterno272, il
che dovrebbe costituire un deterrente al loro (comprensibile) “timore reverenziale” nei confronti del socio unico273. Si evidenzia come, però, vi siano pronunce
contrarie, sulla base della convinzione che il mancato richiamo dell’azione di responsabilità da parte dei creditori sia frutto di una scelta consapevole, maturata dalle peculiarità e dall’autonomia della disciplina della s.r.l. rispetto a quella della
privatizzazione del controllo, unita alla responsabilità limitata, potrebbe prestarsi ad abusi a danni dei creditori e dei terzi.
271 Che fanno leva sulla previsione dell’azione dei creditori sociali per la s.r.l.: in fase di liquidazione (artt.
2485 - 2486, c.c.); soggetta all’attività di direzione e coordinamento di una holding (art. 2497 c.c.) o munita dell’organo di controllo (art. 2477 c.c.). Si è altresì proposto di consentire ai creditori sociali di s.r.l. L’esercizio di un’azione surrogatoria rispetto a quella spettante alla società o un’azione fondata sulla responsabilità extracontrattuale degli amministratori per lesione del credito 8art. 2043 c.c.).
272 Ex multis Trib. Milano, 18 gennaio 2011, in Giur. it., 2011, p. 1313, con ampia nota di CAGNASSO,
Una “tappa” significativa della “marcia di avvicinamento” della s.r.l. alla s.p.a.; Trib. Novara, 12 gennaio 2010, segnalata da CARBONE, in Società, 2010, p. 645; Trib. Alba, 19 agosto 2009; Trib. Padova, 24 giugno 2009, in Fallimento, 2010, p. 729, con nota di PROTO; Trib. Nola, 18 giugno 2009, ivi, p. 121; Trib. Roma, 23 febbraio 2009, in Società, 2010, p. 97, con commento di BONAVERA. Per la perdurante legittimazione del curatore del fallimento della s.r.l. Ad esercitare anche l’azione di responsabilità spettante ai creditori sociali v. Cass., 21 luglio 2010, n. 17121, in Società, 2011, p. 701, con nota di PORRECA; in Foro it., 2011, I, p. 2459 e in Riv. dir. Comm., 2011, II, p. 319, con nota di GENNARI.
273 Come posto in lievo da COLOMBO, Amministrazione e controllo, in AA.VV., Il nuovo ordinamento
delle società. Lezioni sulla riforma e modelli statutari, Milano, 2003, p. 210, nelle s.r.l. con unico socio l’azione di responsabilità ex art. 2476, co. 3, c.c. ”non sarà mai esercitata (salvo che nel caso di amministratore non socio che si sia dimostrato infedele all’unico socio che lo ha nominato)” con il rischio che tali società divengano “ un luogo di impunità per gli amministratori che danneggiano la società nell’interesse del socio”.
s.p.a.274, le quali pervengono alla conclusione “sconcertante”275 secondo la quale
“l’art. 2476 c.c. consente a ciascun socio di esercitare l’azione, ma non garantisce più il dovere di conservazione del patrimonio sociale nei confronti dei terzi creditori”276.
L’unico socio di s.r.l. dovrebbe infine fare i conti con l’art. 2476, co. 7, c.c. che prevede la sua responsabilità per aver “intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società (...) o i terzi”. Questa previsione, oltre a superare il totem dell’insindacabilità del voto sotto il profilo obbligatorio277,
potrebbe, insieme a quella contenuta nell’art. 2467 c.c. in tema di finanziamenti anomali dei soci, allontanare gli operatori economici dalla scelta del tipo s.r.l. e indurli a una trasformazione “difensiva”278. Una possibile soluzione sarebbe
quella di riconoscere agli articoli sopra citati valenza di rechtsformneutral279 e
ammetterne l’applicabilità anche alla s.p.a., quanto meno quando “a base
274 In tal senso v. Trib. Torino, 8 giugno 2011, in Giur. it., 2012, p. 221, con nota di CAGNASSO, Una
giurisprudenza torinese in tema di responsabilità degli amministratori di s.r.l. Verso i creditori sociali?; Trib. di Sant’Angelo dei Lombardi, 3 novembre 2009, in Dir. fall., 2011, II, p. 113 s.; App. Napoli, 28 giugno 2008, in Giur. merito, 2009, p. 2470, con nota di NATALE; Trib. Milano, 27 febbraio 2008, in Giust. Milano, 2008, 2, p.13; Trib. Milano, 12 aprile 2006, in Giur. it., 2006, p. 2096, con nota di CAGNASSO, Azione di responsabilità e s.r.l.: a legittimazione (anch’essa) limitata?; Trib. S. Maria Capua Vetere, 18 marzo 2005, in Fallimento, 2006, p. 190, con nota di FONTE. In dottrina, fra quanti negano l’applicabilità dell’art. 2394 alle s.r.l. v. ASSOCIAZIONE PREITE, Il diritto della società, Bologna, 2004, p. 290; DI AMATO, Le azioni di responsabilità della nuova disciplina della società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2003, I, p. 301; DE CRESCIENZO, Gli amministratori nel sistema tradizionale, in CAGNASSO e PANZANI (a cura di), Le nuove s.p.a.; Bologna, 2010, p. 819; AMATUCCI, Ancora un capitale per la s.r.l.? Sincerità del legislatore tra tutela dei creditori e rarefazione” dei conferimenti, in Riv. soc., 2004, p. 1471 s.
275 SPIOTTA, La società unipersonale: una parabola normativa, cit., p.364 276 App. Napoli, 28 giugno 2008, cit.
277 GUERRERA, La responsabilità “deliberativa” nelle società di capitali, Torino, 2004, passim. 278 TASSINARI, La trasformazione “difensiva” di s.r.l. in s.p.a. con amministratore unico, in Notariato,
2004, p. 52.
azionaria ristretta e coesa o addirittura con unico socio280. C’è chi281, però, ha
qualche remora ad estendere tout court norme specificamente incardinate in un tipo sociale, ritenendo che bisognerebbe verificare, caso per caso, i presupposti dell’applicazione analogica dell’art. 2467 c.c e interpretare con massima cautela e rigore282.