La società unipersonale presenta delle congenite disfunzioni dovute dal fatto che, la presenza di un unico socio, per di più se con incarichi di governance, riduce ai “minimi termini”283 l’organigramma societario.
Per quanto concerne l’assemblea, sia ordinaria che straordinaria, si ha la possibilità che questa risulti svuotata dalla tipica dialettica tra maggioranza e minoranza284, ma non se ne ha la certezza, in quanto, in presenza di un eventuale
confronto tra il socio unico e i membri degli organi di gestione e controllo, si potrebbero avere, in thesi, decisioni differenti rispetto all’elaborazione
280 Così STELLA RICHTER jr., Disposizioni generale. Conferimenti. Quote, in AA.VV., Diritto delle
società, Manuale breve, Milano, 2008, p. 289. Per tale impostazione si veda anche ANGELICI, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, Padova, 2003, p. 47; OLIVIERI, Investimenti e finanziamenti nelle società di capitali, Torino, 2008, p. 94; TOMBARI, “Apporti spontanei” e “prestiti” dei soci nelle società di capitali, in ABBADESSA - PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società, Liber Amicorum G.F. Campobasso, Torino, 2006, I, p. 563 s.; ABRIANI, Finanziamenti “anomali” dei soci e regole di corretto finanziamento nella società a responsabilità limitata, in Studi in onore di G. Zanarone, Torino, 2011, p. 400; BALP, Dell’applicazione dell’art. 2467 c.c. alla società a responsabilità per azioni, in Banca, borsa, 2009, II, p. 193 s.; MAUGERI, Finanziamenti “anomali”.
281 Come COTTINO, Diritto societario, cit., p. 267.
282 ZOPPINI, Intestazione fiduciaria e responsabilità per atti di eterogestione (art. 2476 co. 7, c.c.), in
Banca, borsa, 2005, I p. 573. La stessa Relazione di accompagnamento alla riforma precisa che “sarà naturalmente compito soprattutto dell’interprete individuare, con riferimento alle specifiche circostanze del caso concreto, le caratteristiche che dovrà assumere il comportamento del socio per comportare l’assunzione della responsabilità prevista dalla disposizione”.
283 SPIOTTA, La società unipersonale: una parabola normativa, cit., p.367.
284 ANGELICI, Le società unipersonali, cit., p. 896, sottolinea che «essendo unico il fondatore a favore dei
terzi neppure interviene quella indiretta garanzia rappresentata dalle diverse posizioni e dagli interessi reciproci dei partecipanti al contratto».
solipsistica285. Anche il metodo collegiale, per la stessa ragione, risulterebbe
obsoleto.
Se in teoria la società unipersonale soggiace alla stessa disciplina dettata per la società pluripersonale, nella pratica è intuitivo che l’applicazione di molte di queste regole consisterà, come rende evidente l’immagine dell’assemblea tenuta da una sola persona e la forte amplificazione del grado di dipendenza di amministratori e sindaci rispetto a chi li nomina, nell’adempimento di vuote formalità, col risultato che la società - organizzazione si riduce a mera veste esteriore “proprio allorquando essa assume maggior rilievo per l’appannarsi della società - contratto”286.
La situazione si complica ulteriormente qualora l’unico socio sia anche amministratore (di diritto, o come spesso accade di fatto), o anche qualora il collegio sindacale abbia conformazione monocratica, o non sia stato nominato perché facoltativo (ex art. 2477 c.c.). In questi casi l’unico socio eserciterà i poteri che normalmente sono separati su tre organi, nel rispetto della concezione di Montesquieu per la quale “Chiunque abbia potere è portato ad abusarne; egli arriva sin dove non trova limiti [...]. Perché non si possa abusare del potere occorre che [...] il potere arresti il potere". In questa situazione l’unico socio può decidere da solo, come amministratore, e fissarsi il relativo compenso287 (in
assemblea)288.
Si pensi ad esempio a cosa accadrebbe se l’unico socio deliberasse di esonerarsi (quale amministratore) da ogni responsabilità civile per l’inosservanza degli
285 ZAMPERETTI, La società unipersonale a responsabilità limitata. Organizzazione interna e
procedimenti decisionali, cit., 103.
286 Il paradosso è ben sottolineato da MOSCO, La Dodicesima direttiva Cee sulle unipersonali a
responsabilità limitata, in Giur. comm., 1991, I, p. 58.
287 Che sembrerebbe deducibile ai fini della determinazione del reddito della società stessa: «si può, quindi,
affermare che l’istituto della società unipersonale già consente alle persone fisiche di scegliere tra l’applicazione dell’IRPEF e quella dell’IRES per l’imposizione del reddito d’impresa». Così FERRANTI, La nuova imposta unica sui redditi delle imprese e dei lavoratori autonomi, in Corr. tributario, 2012, p. 2436.
288 Per attenuare il rischio di “travasi occulti” di utili dalla società al socio amministratore, il progetto di
disciplina dell’anonima con un unico azionista, redatto sotto la guida di Cesare Vivante nella prima metà degli anni ‘30, prevedeva espressamente che l’indicazione del compenso e la partecipazione agli utili da parte dell’unico azionista dovessero essere contenute nello statuto. VIVANTE, Contributo alla riforma delle società anonime, cit., p. 309 ss.
obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale289: la
delibera sarebbe certamente nulla per illiceità dell’oggetto ma (a prescindere dalla presumibile inerzia dei legittimati ad impugnarla) potrebbe essere sanata per decorso del termine triennale290. Di conseguenza, il curatore, non potrebbe
esercitare l’azione sociale per effetto della clausola di esonero da responsabilità (nulla, ma sanata) e, in caso di s.r.l. (secondo una tesi minoritaria)291 neppure
l’azione dei creditori sociali (non prevista, né richiamata dall’art. 2476 c.c.) e, probabilmente, non gli resterebbe che agire nei confronti del socio ex art. 146, co. 2, lett. b), l. fall.292.
Risulta fondamentale interpretare le norme più ermetiche cum grano salis onde evitare pregiudizi per la società e per i creditori sociali (e, di riflesso, per gli organi della procedura concorsuale) i quali si potrebbero trovare privi di strumenti di tutela e in una situazione ancora più pregiudizievole qualora si parli di società monopartecipata a capitale minimo.
289 Esempio fatto da GLIOZZI, Le condonabili deroghe a norme inderogabili nel nuovo diritto societario,
in Giur. comm. 2004, I, p. 16 ss.
290 Argomento desunto dall’art. 2479-ter per le s.r.l. Le uniche delibere che possono essere impugnate sine
die sono quelle che modificano l’oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili.
291 Non condivisa da SPIOTTA, La società unipersonale: una parabola normativa, cit., p. 368.
292 Trib. Salerno, 9 marzo 2010 e Trib. Milano, 9 luglio 2009, in Giur. comm., 2011, II, p. 146 ss., con nota
di COLOMBO, prime pronunce in tema di responsabilità del socio ex art. 2476, co.7, c.c. la prima sentenza è pubblicata anche in Notariato, 2011, p. 425, con commento di SEPE. Per ulteriori riferimenti v. CAGNASSO, Introduzione alla disciplina della società a responsabilità limitata, in COTTINO - BONFANTE - CAGNASSO - MONTALENTI (diretto da), Il nuovo diritto societario nella dottrina e nella giurisprudenza: 2003-2009, Bologna, 2009, p. 913 ss., BERTOLOTTI, L’amministrazione delle società, ivi, p. 998; MELI, La responsabilità dei soci nella s.r.l., cit., p. 667; SPIOTTA, Luci e ombre sul fallimento delle società e dei soci, in JORIO - FABIANI (diretto da), Il nuovo diritto fallimentare. Novità ed esperienza applicative a cinque anni dalla riforma. Commentario sistematico, Bologna, 2010, p. 847 s. Su questo insuccesso potrebbero aver negativamente influito i dubbi interpretativi sulla portata del richiamo all’art. 2476, co.7., c.c. da parte dell’art. 146, co.2, lett. b), l. fall. (la cui formulazione non perspicua “costituisce l’eco di un dibattito svoltosi in seno alla commissione Trevisanato”) ma anche la constatazione che mentre la corresponsabilità dei “soci decisori” si configura come “un portale largo, che schiude un sentiero stretto”, viceversa, l’attribuzione della qualifica di amministratore di fatto si presenta come un “ casello più angusto” (giacché presuppone la dimostrazione di un effettivo esercizio della funzione gestoria) che però “schiude un’autostrada a quattro corsie” permettendo di chiamare detto soggetto a rispondere per l’inadempimento dell’insieme di prescrizioni che la legge pone a presidio della corretta gestione della società di capitali ( così ABRIANI, La crisi dell’organizzazione societaria tra riforma delle società di capitali e riforma delle procedure concorsuali, in Fallimento, 2010, p. 396).
Ci si deve poi chiedere, andando a parlare di governance, di trasparenza, di adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili293 e di idoneità
dei modelli prescritti dal d.lgs. 231/2001294, se l’unisoggettività della compagine
sociale non riduca tutto ad un inutile “teatrino”, in cui all’assemblea rimanga il compito di identificare e manifestare la volontà riferibile all’ente, anche se formata dall’unico socio e le riunioni consiliari siano ridotte a “sedute autobiografiche”295.
Occorre quindi, parafrasando le parole di Oppo, smascherare la finzione, la quale si manifesta ogni qual volta la struttura corporativa, intesa quale equilibrio di controlli interni e centro di formazione di un’autonoma e coerente volontà, risulti solo una mera apparenza e l’adozione del metodo collegiale un inutile orpello. « Quando il socio è uno solo e uno solo l’interessato e gli organi sociali sono strumenti della sua volontà siamo fuori dei presupposti della legge e l’assemblea che è riunione dei soci non ha più senso: pretenderla è assurdo formalismo che non può giovare ad alcuno e che non ha certo giustificazione nella ratio legis che ha ha fatto proclamare l’inderogabilità della procedura assembleare nell’ipotesi normale per cui è stata prescritta»296. Così come sarebbe pura finzione297
subordinare il funzionamento dell’organo assembleare all’”assoldamento”, da parte dell’unico socio, di una pluralità fittizia di intervenienti all’assemblea (risultato conseguibile con il sistema dei mandati senza rappresentanza).
293 V. art. 2381 co. 3 e co. 5 c.c., considerato come la «novità più “nuova” della recente riforma delle
società di capitali» (così BUONOCORE, Adeguatezza, precauzione, gestione, responsabilità: chiose sull’art. 2381, commi terzo e quindi, del codice civile, in Giur. comm., 2006, I, 5). Secondo ABBADESSA, Profili topici della nuova disciplina della delega amministrativa, Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G.F. Campobasso, 2, cit., p. 493, la vera novità della riforma societaria risieda, non tanto nell’esplicazione del principio (posto che l’obbligo di curare che la società fosse provvista di un assetto organizzativo adeguato poteva già ritenersi compreso nel più generale dovere di amministrazione diligente), quanto piuttosto nell’intestazione di detto obbligo. Analogamente COLOMBO, Amministrazione e controllo, in AA.VV., Il nuovo ordinamento delle società. Lezioni sulla riforma e modelli statutari, a cura del Consiglio Notarile di Milano, Scuola del Notariato della Lombardia, Milano, 2003, p. 177. Sul tema si sofferma IRRERA, Assetti organizzativi adeguati e governo delle società di capitali, Milano, 2005, passim.
294 Sull’argomento v. IRRERA, Profili di corporate governance della società per azioni tra responsabilità,
controlli e bilancio, Milano, 2009.
295 L’espressione, che si riferisce all’obbligo di disclosure previsto dal riformulato art. 2391 c.c., è tratta da
ZAMPERETTI, Il conflitto di interessi degli amministratori, in AMBROSINI (a cura di), Il nuovo diritto societario. Profili civilistici, processuali, concorsuali, fiscali e penali. Torino, 2005, I, p. 235.
296 OPPO, I contratti parasociali, Milano, 1942, ripubblicato in Scritti giuridici, II, Padova, 1992, p. 163
ss.