Il primo punto essenziale in materia di SUP è quello riguardante la fase genetica della società, comprensiva della redazione dell’atto costitutivo e della sua registrazione.
Questa fase è disciplinata in modo differente nei testi O.G. e COM, essendo il primo ben più dettagliato. Dall’analisi del testo O.G. emergono così i seguenti profili: il primo attiene alle regole in materia di redazione dell’atto costitutivo (art.11); il secondo all’informazione relativa alla disciplina delle società a responsabilità limitata in ogni Stato membro (art. 12); il terzo alle norme in materia di registrazione (art. 13 ss.).
Il fine dell’intero sistema di costituzione/registrazione agevolata per la SUP è rappresentato dalla possibilità data al fondatore di poter avere un arbitraggio sulla scelta dell’ordinamento che ritiene più conveniente e idoneo alla sua attività. Per mettere i soggetti potenzialmente interessati alla costituzione477 di una SUP nella
posizione di compiere questa scelta è necessario che i singoli Stati membri diano delle informazioni478 minime sufficienti a disegnare il quadro normativo globale
cui sarebbe soggetta una SUP479 ove il socio fondatore si avvalga del modello di
atto costitutivo tipizzato, senza che alcuna modificazione sia ad esso apportata480.
Passando ad un’analisi delle norme in tema di costituzione societaria in senso proprio, il punto focale della proposta è rappresentato dal procedimento di registrazione on-line, che ha, come condicio sine qua non, l’utilizzo di statuti
477 Cfr. art. 12 e 15° considerando quater e quater-bis O.G.; la medesima finalità è presente anche nell’art.
12-bis JURI-2DL.
478 Di preferenza all’interno degli stessi modelli di atto costitutivo, ma con la possibilità di utilizzare “altri
strumenti che consentano al fondatore di ottenerne facilmente conoscenza” prima della registrazione: cfr. Art. 12 parr. 1 e 2 O.G. La finalità informativa e di incentivo all’imprenditorialità transnazionale della previsione potrà essere facilmente frustrata dal fatto che gli Stati membri sono liberi di fornire o meno tali informazioni anche in lingue diverse da quella dello Stato di registrazione.
479 Non è in questa sede possibile soffermarsi su oggetto, modalità e tempi che tali informazioni devono
contemplare. Sia sufficiente segnalare che le informazioni dovranno essere (con previsione che pecca di idealismo sino a rasentare l’ingenuità) “aggiornate, chiare, concise e di facile fruizione” e riguardare l’organizzazione, i profili finanziari e le non facilità nel reperimento delle informazioni, la formulazione letterale dell’art. 12, par. 1, comma 2°, O.G. pare autorizzare gli Stati membri a mettere a disposizione non necessariamente le norme, ma solamente “riferimenti a tali disposizioni”.
480 E ferma restando la facoltà degli Stati membri, esplicitata dallo stesso 15° considerando quater O.G.,
standard. Anche su questo si registrano sostanziali differenze tra le versione O.G. e quella COM.
Il testo COM prevedeva, infatti, due modelli, entrambi emanati dalla Commissione stessa, uno per l’atto costitutivo e uno per la registrazione481; anche
la versione O.G. prevede due modelli standard, ma con la sostanziale differenza che la determinazione del loro contenuto è devoluta ai singoli Stati membri482. La
modifica è espressione della maggiore attenzione nel testo O.G. per le singole legislazioni nazionali, ancora onde evitare l’idea che dalla Direttiva SUP discenda direttamente un nuovo tipo societario europeo483.
Sia il testo O.G. sia quello COM (anche se in modo meno dettagliato), consentono la possibilità di scegliere un atto costitutivo a formulazione libera in luogo a quello standard. Conseguenza diretta di questa scelta è l’impossibilità della registrazione on-line, che viene sostituita dalla procedura di registrazione “tradizionale” vigente nei singoli Stati membri, che è meno celere e obbligatoriamente presenziale484.
Un’ulteriore questione attiene alla lingua da utilizzare nella redazione dell’atto costitutivo standard. Che ogni Stato membro debba redarlo nella propria lingua nazionale è pacifico, ma non si ravvisa un vero e proprio obbligo nel tradurlo “in altre lingue, in particolare quelle utilizzate nel settore commerciale internazionale”485. Il testo deve comunque essere messo a disposizione on-line da
parte degli Stati membri perlomeno sul predisposto portale web per la registrazione.
481 Quanto alle difficoltà che avrebbe potuto incontrare la Commissione in tale elaborazione si veda
MALBERTI, The relationship, cit., p. 258, nt. 73. Critici rispetto alla redazione unica a livello europeo del modello anche LECOURT, La Societas Unius Personae, cit., p. 703; LUCINI, En torno al Proyecto, cit., p.5; VELASCO, La propuesta de Directiva sobre la “Societas Unius Personae” (SUP), cit. p. 142.
482 Medesima impostazione anche per l’art. 11 HURI-2DL, mentre non chiarissima - ancorché
probabilmente coincidente infine con la soluzione ipotizzata in O.G. - è la posizione della versione IMCO (argomento ex Motivazione correlata all’emendamento 17). JUNG, op. cit., p. 665 non condivide tale previsione, in quanto foriera di “legal fragmentation”.
483 Il testo COM non considerava le realtà nazionali che richiedono, per la costituzione di una società,
l’elaborazione di documenti ulteriori rispetto al solo atto costitutivo; non a caso l’art. 11, par. 1, O.G. nel demandare al diritto nazionale la disciplina dell’atto costitutivo, esplicitamente considera anche “il numero di tali atti”.
484 Per quanto, nell’idea di VELASCO, La Propuesta de Directiva sobre la “Societas Unius Personae”
(SUP): el nuevo texto, cit., p. 115 nt. 25, sarà necessario nel testo definitivo della Direttiva chiarire i termini di tale compresenza.
La seconda parte dell’art. 11, par. 2, O.G. rileva per suo impatto sull’acquis communautaire. Sulla base dell’art. 11 della dir. 2009/101/CE, infatti, “in tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo e lo statuto della società e le loro modifiche devono rivestire la forma di atto pubblico”. All’atto pratico, ad esempio in Italia, questo comporta l’applicazione dell’art. 2699 c.c., quindi del controllo da parte del notaio o altro pubblico ufficiale autorizzato; la stessa considerazione vale per tutti i paesi in cui un ruolo analogo è attribuito al notariato o altro pubblico funzionario486. Si evidenzia come l’art. 11, par. 2,
seconda frase, O.G. preveda per la SUP che il requisito della costituzione per atto pubblico della società si considera soddisfatto per il solo fatto di aver adottato l’atto costitutivo standard ed averlo registrato on-line. La norma deve inoltre essere coordinata con i successivi artt. 14-bis e 14-ter, che disciplinano i profili relativi all’identità del fornitore, ma, nonostante questo, nulla è previsto in merito ad un altro aspetto fondamentale: quello della legittima formulazione della clausola relativa all’oggetto sociale, con tutti i problemi che da questo potrebbero derivare. L’art. 14-bis O.G oltre a contenere il principio di garanzia di espletamento delle formalità on line487, detta le regole in tema di controlli di legalità (par.1), di forma
(par.2) e di rilascio di autorizzazioni (par.3), le quali potranno essere disciplinate dal diritto nazionale. La norma configura solo la possibilità, ma non impone nessun obbligo specifico in capo ai legislatori nazionali e questa impostazione, assai criticata488, potrebbe comportare un complessivo calo di affidabilità delle
informazioni contenute nei registri nazionali.
486 Sul punto, ancorché sulla base del testo COM ed in funzione della compatibilità della SUP con l’acquis
si veda MALBERTI, The relationship, cit., p. 274.
487 A riguardo il 18° considerando O.G., pure ammettendo la possibilità di controlli di legalità ed identità
predisposti dagli Stati membri, e fornendo esemplificazioni sulle modalità in cui tali controlli potranno trovare attuazione si chiude con la specificazione che “in ogni caso è opportuno che le norme nazionali non incidano sulla possibilità di completare l’intera procedura di registrazione on-line”. E, analogamente rispetto alla procedura di registrazione, il 13° considerando-bis stabilisce:”La registrazione on-line dovrebbe lasciare impregiudicata la scelta da parte degli Stati membri delle persone e degli organismi cui dovrebbe essere imposto di assistere o sovrintendere alla legalità della registrazione a condizione che l’intero processo possa essere espletato elettronicamente”.
Le fattispecie indicate dall’art. 14-bis attengono al processo di registrazione, ma nulla è previsto riguardo ai controlli sulla redazione dell’atto costitutivo489. Si
consideri però come la costituzione di una SUP, alla stregua di qualunque altra società capitalistica, è un atto complesso che vede la compresenza delle fasi di redazione dell’atto costitutivo e di registrazione. Ponendosi in quest’ottica il controllo di legalità effettuato in sede di registrazione, ove presente, potrebbe assorbire anche quello relativo alla redazione dell’atto costitutivo.
Nei soggetti citati dall’art. 14-bis come autorità preposta alla registrazione, sono da ravvisarsi non già i punti nazionali di registrazione elettronica, né i “siti web nazionali per la registrazione delle SUP”: questi infatti sono il mezzo attraverso i quali la registrazione ha luogo, ma non l’autorità preposta alla registrazione. Il riferimento deve essere inteso verso quei soggetti che nelle varie esperienze nazionali sovrintendono alla verifica della legittimità e della forma dell’atto da registrare, quindi, in particolare, all’ufficio del registro. L’art. 14-bis tuttavia tratta del processo di registrazione, quindi di tutta quella serie di atti connessi teleologicamente e orientati all’iscrizione, quindi sembra di potersi includere nel concetto di autorità preposta alla registrazione anche il notaio490, ove
presente e deputato ai controlli di legalità al momento della costituzione di una società. Nella sostanza questo implica un espresso riconoscimento del possibile ruolo del notariato che non trovava alcuna esplicazione nella versione COM, pur essendo menzionato nei documenti secondari a corollario del testo491. Il testo O.G.,
a tal proposito, prevede l’art. 14 ter sul riconoscimento dei mezzi di identificazione, e i considerando 13°, 13° bis, 18° e 18° bis del preambolo.
Il controllo non presenziale ex art. 14-bis, par. 1, O.G. attiene alla verifica dell’identità e della capacità giuridica del socio fondatore e/o del rappresentante che costituisce la SUP per conto del socio. Anche se non esplicitamente citato pare ragionevole estendere questo controllo anche ai rimanenti aspetti contemplati
489 Fatte salve le previsioni della dir. 2009/101/CE e, per il modello standard, per le considerazioni
espresse in precedenza.
490 BARTOLACELLI, p. 635.
491 Ma, ritenendo che tale possibilità fosse comunque contemplata dall’art. 14, par. 5, COM: HANSEN,
op. cit., p. 179. Favorevole a questa impostazione anche LUCINI, En torno al Proyecto, cit., p. 4; critici RIES, Societas Unius Personae, cit., p. 569 e DRYGALA, What’s SUP, cit., p. 494.
nell’atto costitutivo della società ed in particolare sulla clausola dell’oggetto sociale. L’attenzione del legislatore Europeo è comunque focalizzata sull’identità del socio unico e/o dell’eventuale suo rappresentante e sulla loro capacità giuridica. Tale operazione, disciplinata nell’an e nel quomodo dal diritto nazionale applicabile, è volta a fornire garanzie rispetto all’effettiva imputazione di un'attività giuridicamente rilevante in capo al soggetto che si assume essere unico fondatore, quindi, conseguentemente, garantire “l’attendabilità e affidabilità dei registri” nazionali492.
Il punto critico principale della registrazione on-line è quello della prevenzioni di frodi in relazione all’identità, soprattutto per quanto riguarda le problematiche connesse al riciclaggio di capitali493; il tentativo di risolverlo, tuttavia, ha effetti
492 Così, ancora, il 18° considerando O.G. Il controllo in parola si deve basare su di una fase documentale
ed una esperienzale: vi è la necessità di verificare se il soggetto il cui documento di identità sia stato validamente fornito per la registrazione quale socio unico della SUP sia effettivamente la persona che - direttamente o rappresentata da un terzo - sta svolgendo la procedura di registrazione.
Per quanto riguarda l’accreditamento dei documenti di identificazione accettabili alla finalità sin qui descritta, indicazioni a riguardo provengono dall’art. 14 ter O.G. La verifica della corrispondenza tra il registrante ed il soggetto risultante dai documenti allegati al formulario di registrazione potrà essere svolta da un’autorità dello Stato membro di registrazione, ove il diritto nazionale lo preveda, salvo il principio per cui tale controllo non incida sulla possibilità di un completamento on-line dell’intera procedura. A tal fine, il 18° considerando suggerisce indicazione su modalità possibili di espletamento del controllo in parola, segnatamente menzionando la “videoconferenza o altri mezzi on-line che permettano un collegamento audio-video in tempo reale”.
L’accreditamento dei mezzi di identificazione riguarda anche la fase di verifica della regolarità formale, da espletarsi a cura delle autorità di registro. Il quadro a tale riguardo si presenta piuttosto complesso. Il principio generale è dettato dall’art. 14-bis, par. 2, O.G.: gli Stati membri regolamentano l’attività di verifica formale, ma essi necessariamente devono accettare almeno i mezzi di identificazione elettronica rilasciati dallo Stato membro di registrazione ai fini della registrazione on-line stessa e i mezzi di identificazione elettronica rilasciati da altro Stato membro che soddisfino le disposizioni del c.d. Regolamento e-DIAS (reg.(UE) n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 luglio 2014). Inoltre, le autorità di registrazione possono autorizzare come validi anche altri mezzi di riconoscimento (non elettronici, o elettronici non conformi alle disposizioni e-DIAS), secondo un principio di equivalenza: ove siano accettati documenti interni di un dato tipo, dovranno essere ammessi anche quelli esteri “dello stesso tipo”. Il coordinamento delle disposizioni del regolamento e-DIAS con quelle della Proposta SUP non è particolarmente semplice e comporta diverse problematiche, in special modo legate alla possibile non applicazione delle regole e-DIAS da taluni Stati membri ed al diverso rating di affidabilità degli strumenti di identificazione; su di esse MALBERTI, The relationship, cit. p. 226.
493 SERRA. C., Societas Unius Personae, cit., p. 140; TEICHMANN e FRÖHLICH, Societas Unius
Personae, cit., p. 542 (che modificano il loro parere, a seguito dell’approvazione del testo O.G., rilevando come non tutte le previsioni in materia di disclosure e antiriciclaggio siano replicate nel testo della proposta: TEICHMANN e FRÖHLICH, How to make a Molehill out of a Mountain, cit., p. 13 s.); MALBERTI, The relationship, cit., pp. 256 e 267 s; CONAC, op. cit., p. 166 ss. (assumendo una piena compatibilità della disciplina SUP con le norme di antiriciclaggio e sostenendo la presenza di minori rischi relativi alla
che appaiono particolarmente rilevanti per i principi sottesi alla registrazione non presenziale della SUP.
L’art. 14 ter, parr. 3 e 4 O.G. disciplina le conseguenze della mancata presentazione di mezzi di riconoscimento conformi al regolamento (UE) n.910/2014 ed il “sospetto concreto di frode”. In particolare si specifica che gli Stati membri sono liberi di adottare misure di contrasto alla frode ove vi sia tale concreto sospetto legato all’identificazione494, secondo il diritto nazionale
applicabile. In questo caso, lo Stato membro è libero di richiedere, eccezionalmente, anche l’intervento presenziale dinanzi ad un’autorità dello Stato membro. Si tratta in pratica, dell’unica esplicita eccezione al principio di possibilità di registrazione on-line più volte ricordato e ribadito nel Preambolo ed articolato nella Proposta.
Ultimo aspetto chiave concernente la registrazione è quello della disciplina delle autorizzazioni eventualmente richieste dagli Stati membri ex art. 14-bis par. 3, O.G.495. A tal proposito la norma distingue tra autorizzazioni richieste ante o post
registrazione. In entrambi i casi, tutto è naturalmente demandato al diritto nazionale applicabile496, ma con il limite che quelle ante registrazione negli Stati
membri possono imporre l’ottenimento di specifica autorizzazione solo se essa prima della registrazione sia “indispensabile per il corretto controllo dello svolgimento di determinate attività” secondo il diritto nazionale 497
identificazione di procedure on-line rispetto a quelle tradizionali). Più critico LUCINI, En torno al Proyecto, cit., p.7.
494 Se si è sin qui menzionato il caso della identificazione del socio unico fondatore, che certamente è
quello di maggiore rilievo teorico-pratico, si deve tuttavia osservare come la rilevanza dei mezzi di identificazione si esprima ogni qual volta si dia la necessità di provvedere ad una identificazione: rappresentante, revisore contabile, titolare effettivo della SUP, amministratori, membri dell’organo di sorveglianza etc. Si segnala come il testo dell’art. 14 ter O.G. sia quasi completamente conforme all’emendamento 30 IMCO.
495 La disposizione era originariamente contenuta nell’art. 14, par. 6, in una formulazione assai meno
dettagliata. Sul punto, sollevando anche rischi di lesione al principio di uguaglianza all’interno del singolo ordinamento si veda LUCINI, En torno al Proyecto, cit., p. 7.
496 Fermo restando il diritto degli Stati membri a subordinare lo svolgimento di date attività alla
concessione di una licenza o di un’autorizzazione. Si veda sul punto anche il testo IMCO (emendamento 31), che proponeva l’elencazione di tali attività nei siti web di registrazione.
497 Cfr. art. 14-bis, par.3, O.G. La possibilità concessa a ciascun Paese membro di fornire un significato