Con la riforma del 2003 è stato abrogato l’art. 2490-bis ai sensi del quale, al comma 2, “i crediti dell’unico socio non illimitatamente responsabile nei confronti della società” non potevano essere assistiti da cause legittime di prelazione, al fine di evitare una strumentalizzazione della formale posizione di terziarità del socio- creditore a danno degli altri creditori sociali 233 e nell’intento di precludere
232 Cass. 21 luglio 2010 n.17121, in Società, 2011, p. 701, con nota di PORRECA; in Foro it., 2011, I,
2459 e in riv. dir. comm., 2011, II, p. 319 con nota di GENNARI.
233 L’abuso a danno degli altri creditori sociali potrebbe essere attuato anche quando il socio unico sia
all’imprenditore individuale (socio unico) la postergazione dei crediti d’impresa (debiti sociali) rispetto ai crediti dallo stesso vantati nei confronti della società unipersonale.234
Da questa previsione235 si era desunto, in via interpretativa, che lo
“sdoppiamento” tra persona fisica e società unipersonale, affermato in linea di principio, non era “perfetto”: l’ordinamento «da un lato, consente all’imprenditore individuale di “separare” dal suo patrimonio una determinata massa patrimoniale (conferendola appunto alla s.r.l.), dall’altro però attenua questa separazione impedendo di fondarvi ragioni di preferenza dell’imprenditore rispetto ai terzi su ciò che, sostanzialmente, era ed è rimasto suo».236
Si riteneva che questo fosse il prezzo da pagare per l’accesso al regime della responsabilità limitata in caso di società unipersonale, in quanto il suo alter ego socio-mutuante, non avrebbe avuto alcun incentivo ad adottare meccanismi contrattuali contro il rischio di un rimborso anticipato del prestito, mancando conflitto di interessi tale da far apparire l’introduzione di tali clausole come consigliabile o addirittura necessario.
Con la riforma del 2003 non è stata confermata questa comminatoria di inefficacia ma, nel tentativo di porre fine al fenomeno della sottocapitalizzazione profondamente diffuso in Italia, è stato introdotto, sulla falsariga del legislatore tedesco e dei rilievi della dottrina nostrana, la regola della postergazione del rimborso ovvero della sua restituzione quando questo sia già avvenuto «nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società».237
234 IBBA, La società a responsabilità limitata con un solo socio, cit., p. 125 ss.
235 Mancante nella Direttiva e fonte di alcuni problemi interpretativi, siccome non specificava in quale
momento (sorgere del credito; costituzione o escussione della prelazione) dovesse sussistere la qualità di socio unico limitatamente responsabile ed il tipo di sanzione applicabile. Sul punto CABRAS, Le società unipersonali, cit. p. 291 ss; ZAMPERETTI, La società unipersonale a responsabilità limitata. Organizzazione interna e procedimenti decisionali, Milano, 1996, p. 156, nota 33; DE DONNO SFORZA, op. cit., p. 207 ss.
236 IBBA, La società a responsabilità limitata con un solo socio, cit., p. 127. In giurisprudenza Trib.
Ferrara, 18 febbraio 1994, in Nuova giur. civ. commentata, 1995, I, 78 ss. con nota critica di GERMANO PETTARIN-PONTI, Fallibilità del socio di società di capitali e s.r.l. unipersonale.
Così facendo il legislatore potrebbe aver risolto (per il futuro)238a monte il
problema dei finanziamenti “anomali del socio” unico239 e il rischio di elusione del
previgente art. 2490-bis attraverso la cessione fittizia di una parte della quota.240
L’art. 2467 c.c. sembrerebbe dunque la soluzione in grado di impedire che la condizione di residual claimant propria del socio lasci il posto surrettiziamente ad una sua posizione creditoria privilegiata rispetto a quella degli altri creditori.
Questa soluzione però è stata oggetto fin da subito di dispute, non ancora sopite241, interpretative data la collocazione dell’articolo242 e la sua singolare
formulazione.
238 Secondo la tesi prevalente, la postergazione del rimborso non è applicabile ai finanziamenti erogati
dai soci anteriormente all’entrata in vigore (il 1° gennaio 2004) del d.lgs. n. 6/2003, poichè, in assenza di apposita e contrari norma transitoria, deve trovare applicazione il principio d’irretroattività della legge civile sancito dall’art. 11 delle preleggi: così Trib. Taranto, 9 febbraio 2011, in Fallimento, 2011, p. 471, con osservazioni di CONCA; Trib. di Messina, 4 marzo 2009, ivi, 2009, p. 895 ss.; Trib. Milano, 30 aprile 2007, in Giur. it., 2007, p. 2799 ss., con nota favorevole di CAGNASSO. Tale orientamento è condiviso dalla Suprema Corte, si veda Cass., 13 luglio 2012, n. 12003, in www.dirittoegiustizia.it del 16 luglio 2012. In dottrina si veda MANDRIOLI, La disciplina dei finanziamenti soci nelle società di capitali, in Società, 2006, p. 173. In senso contrario alcune pronunce di merito fra cui Trib. Milano, 25 ottobre 2005, in Società, 2006 p. 1267; Trib. Udine, 3 marzo 2011, in Banca borsa, 2012, II, p. 224, con una nota di BALP. Quest’ultima pronuncia sostiene il carattere non innovativo, bensì interpretativo, della regola della postergazione, ricognitiva di un principio giurisprudenziale già presente nel sistema (e, secondo quanto affermato nella Relazione di accompagnamento al d.lgs. n.6/2003) «comune alla maggior parte degli ordinamenti».
239 MAUGERI, Finanziamenti dell’unico socio e avvio dell’impresa sociale, in Banca borsa, 2006, II, p.
627 ss.; ID, Finanziamenti «anomali» dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, Milano, 2005, passim; CAPELLI, I crediti dei soci nei confronti della società e il rimborso dei finanziamenti dei soci dopo la riforma, in Riv. dir. priv., 2005, p. 120 ss.
240 Sul problema dell’applicabilità dell’art. 2490-bis co.2 c.c. alla garanzia costituita dall’unico socio ma
escussa dopo la ricostituzione della pluralità dei soci, magari a seguito di una parziale e simulata cessione della quota si rinvia a ROSAPEPE, La società a responsabilità limitata unipersonale, cit., p. 124 ss.
241 ZANARONE, sub art. 2467, cit., p. 456 ss.; BERTOLOTTI, I finanziamenti dei soci, in COTTINO -
BONFANTE - CAGNASSO - MONTALENTI (diretto da), Il nuovo diritto societario nella dottrina e nella giurisprudenza 2003-2009, Bologna, 2009, p. 938 ss.; DESANA, La sollecitazione all’investimento, i finanziamenti dei soci, i titoli di debito, in SARALE (diretto da), Le nuove s.r.l., Bologna, 2008, p. 177 ss.; CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, cit., p. 2502; PORTALE, I “finanziamenti” dei soci nelle società di capitali, in Banca borsa, 2003, I, p. 664; SALAFIA, I finanziamenti dei soci alla società a responsabilità limitata, in Società, 2005, 1077; BALP, Sulla qualificazione dei finanziamenti dei soci ex art. 2467 c.c. e sull’ambito di applicazione della norma, in Banca, borsa, 2007, II, 610; ID, I finanziamenti dei soci «sostitutivi» del capitale di rischio: ricostruzione della fattispecie e questioni interpretative, in Riv. soc., 2007, p. 345 ss.; MEZZANOTTE, Graduazione del rischio d’impresa e finanziamenti concessi a società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2011, I, p. 60 ss.; VITTONE, Questioni in tema di postergazione dei finanziamenti soci, in Giur. comm., 2006, I, p. 919 ss.
Per quanto concerne la collocazione, la discussione è incentrata sulla considerazione della norma: il legislatore ha introdotto una norma transtipica, ossia espressione di “principi generali di diritto dell’impresa, come tali sicuramente applicabili a tutte le società di capitali”243 o, viceversa, una regola ad hoc dettata
per la sola s.r.l.244, ma inadatta per la s.p.a., dove l’azionista non ha poteri di
informazione e di controllo paragonabili a quelli di cui gode l’unico quotista245?
Una soluzione equilibrata potrebbe essere quella di ritenere la norma un punto di emersione di «un principio generale di corretto finanziamento dell’impresa, che deve operare anche per le s.p.a. allorquando, per le peculiari caratteristiche del fatto concreto, il socio finanziatore non sia un mero investitore ma sia titolare di una posizione, pur non necessariamente dominante, ma comunque assai influente all’interno della società partecipata, tale da condizionarne la politica gestionale”246. E sarebbe certamente questo il caso dell’unico azionista.247
243 In questo senso PORTALE, I “finanziamenti” dei soci nelle società di capitali, cit., p. 681. Per
IRRERA, sub art. 2467, in COTTINO - BONFANTE - CAGNASSO - MONTALENTI (diretto da), Il nuovo diritto societario. Commentario, Bologna, 2004, p. 1797, la norma è applicabile anche alle s.p.a. chiuse e all’accomandante di s.a.s. Conforme CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, cit., p. 118 ss.
244 In dottrina fra quanti tendono ad escludere ogni estensione analogica dell’art. 2467 c.c. v. COTTINO,
Diritto societario, cit., p. 267; PRESTI, sub art. 2467, in BENAZZO PATRIARCA (a cura di), Codice commentato delle s.r.l., Torino, 2006, p.100; PETTINARI, le società di capitali unipersonali, cit., p. 19; BARTALENA, I finanziamenti dei soci nella s.r.l., in A.G.E., 2003, p. 398. In Giurisprudenza Cass. 24 luglio 2007, n. 16393, in Società, 2009, p. 453; in Riv. not., 2009, p. 1058 e in Riv. dir. soc., 2009, p. 288 con nota di FERRI, Versamenti in conto capitale, riserve “targate” e finanziamenti dei soci e Trib. Milano, 30 aprile 2007, in Giur. it., 2007, p. 2799 ss. con nota di CAGNASSO.
245 Il rilievo è di CAMPOBASSO, Finanziamento del socio, in Banca, borsa, 2008, I, p. 445. si veda
anche DE FERRA, la postergazione del socio finanziatore, in Giur. comm., 2010, I, p. 190 ss.
246 Così Trib. Venezia, 10 febbraio 2011, in Società, 2011, p. 94; ID 8 marzo 2011, in Banca, borsa, 2012,
II, p. 223, con nota di BALP. Conforme Trib. Udine, 21 febbraio 2009, in 222.unijuris.it; Trib. Pistoia, 8 settembre 2008, in Banca, borsa, 2009, II, p. 191, con nota di BALP; Trib. Pistoia, 21 settembre 2008, in Società, 2009, p. 1515.
247 Sembra aderire a un orientamento intermedio anche SANFILIPPO, L’unico azionista, cit., p. 81, a cui
avviso proprio la mancata riproduzione del citato art. 2490-bis co.2 c.c., «sembra quantomeno lasciar spazi, proprio in materia di s.p.a. unipersonale, per la definizione ermeneutica di assetti ben più efficaci contro eventuali abusi». Nello stesso senso TOMBARI, «Apporti spontanei» e «prestiti» dei soci nelle società di capitali, in ABBADESSA - PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum G.F. Campobasso, I, cit., p. 563 s.; SIMEON, La postergazione dei finanziamenti dei soci nella s.p.a., in Giur. comm., 2007, I, p. 69 s.
Nonostante la chiarezza dell’elemento soggettivo, per un’efficace applicazione e per prevenire facili aggiramenti248, si dovrebbe interpretare sostanzialmente il
requisito della necessaria identità formale del socio e del finanziatore, e ciò «non solo nei casi in cui si ravvisi un fenomeno di interposizione fittizia o reale, ma anche in tutti i casi di finanziamenti erogati da parti correlate o comunque riconducibili al socio».249
Non risulta invece agevole la verifica in concreto del requisito oggettivo, ossia l’elemento “temporale-qualitativo”250 della fattispecie. I criteri dell’eccessivo
squilibrio - tra indebitamento e patrimonio netto della società - e della ragionevolezza sono due facce della stessa medaglia251 in quanto per accertarne la
ricorrenza è necessario non solo tener conto del leverage,252 ma anche di altri
elementi tra cui, in primis, la struttura del debito.253
Per quanto concerne la sfera applicativa si registrano posizioni diverse che oscillano dalla subordinazione dell’operatività della norma all’esistenza di una procedura di liquidazione volontaria o concorsuale254 e chi, viceversa, reputa
sufficiente (ad imporre agli amministratori di rifiutare il rimborso ai soci finanziatori) una semplice situazione di pregiudizio per gli altri creditori; un’altra posizione sull’argomento fa perno sulla nozione di “rischio di insolvenza”.255
Ultimo dubbio sull’istituto è se questo debba essere ricostruito in chiave sostanzialistica o processualistica: secondo il primo orientamento, esso inciderebbe sulla disciplina normativa del finanziamento, nel senso che il diritto al rimborso del socio finanziatore sarebbe condizionato ex lege al verificarsi delle
248 Si pensi ad esempio a finanziamenti in favore della società unipersonale provenienti, anziché
dall’unico socio, da un’altra società dallo stesso posseduta.
249 Così Trib. Padova, 16 maggio 2011, in Banca, borsa, 2012, II, p. 222, con nota di BALP, che a
confronto di tale affermazione sviluppa alcuni argomenti sistematici come il richiamo all’art. 2427 co. 1 n. 22-bis c.c (sulle parti correlate) e all’art. 98 t.u.i.r. (in tema di thin capitalization).
250 PRESTI, sub art. 2467, cit., p. 110.
251 IRRERA, sub art. 2467, cit., p. 1791, a cui avviso la congiunzione “oppure” deve essere letta come
“ossia”.
252 Pari al rapporto tra il totale delle fonti di finanziamento e i mezzi propri
253 Trib. Venezia, 21 aprile 2011, in Banca, borsa, 2012, II, 222, con nota di BALP, ID., 14 aprile 2011,
in Riv. dott. com., 2011, p. 905, con nota di EREDE.
254 Così Trib. Milano, 24 aprile 2007, in Giur. it., 2007, p. 2500 con nota di CAGNASSO.
255 Seguita da Trib. Milano, 11 novembre 2010, in Giur. comm., 2012, II, p. 123, con nota di
condizioni previste dall’art. 2467 c.c., pertanto dispiegando i propri effetti durante societate; secondo l’indirizzo alternativo, la postergazione opererebbe esclusivamente in executivis, incidendo sull’ordine di distribuzione di quanto ricavato dal bene o dal patrimonio oggetto di esecuzione.