Quando all’affitto dell’azienda non segue l’acquisto della stessa da parte dell’affittuario, per mancato esercizio del diritto di prelazione eventualmente previsto in suo favore, si verifica la retrocessione dell’azienda alla procedura. La circolazione re- gressiva del complesso aziendale comporta una serie di problema- tiche, legate al fatto che lo stesso nel corso dell’affitto è un soggetto economicamente attivo, contrae nuove obbligazioni, matu- ra crediti, in particolare, le complicazioni riguardano la re- sponsabilità per i debiti sorti durante l’affitto e della sorte dei rapporti pendenti. Il legislatore ha introdotto l’ultimo com- ma dell’art 104 bis, l. fall., a mente del quale << la retroces-
sione al fallimento di aziende, o rami di aziende, non comporta la responsabilità della procedura per i debiti maturati fino alla retrocessione, in deroga a quanto previsto dagli artt. 2112 c.c.
83 Fauceglia, L’interesse dei creditori nei fenomeni di liquidazione dell’azienda nel fallimento, in Dir.fall., 2003,1073.
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e 2560 c.c.. Ai rapporti pendenti al momento della retrocessione si applicano le disposizioni di cui …>> agli artt. 72 ss., l.
fall..
Con la manifesta finalità di evitare che la massa dei creditori venga pregiudicata da una mala gestio dell’affittuario, in grado di mettere a rischio il soddisfacimento delle loro ragioni sul patrimonio acquisito all’attivo fallimentare, la disposizione prevede l’irresponsabilità della curatela per i debiti contratti durante la vigenza del rapporto, in espressa deroga agli artt. 2112 e 2560 c.c.. Ad ogni modo, la retrocessione realizza da un punto di vista giu- slavoristico l’effetto di un nuovo <<mutamento nella titolarità
dell’attività economica organizzata >> e, pertanto, configura
un’autonoma e distinta cessione d’azienda. Ciò anche se, parte della dottrina ritiene che la retrocessione possa essere conside- rata un esito, ancorché eventuale, del contratto di affitto. Con la retrocessione non si realizza alcun effetto acquisitivo deri- vato, bensì una ri-espansione o accrescimento del diritto del lo- catore(o proprietario). Essa non trova la propria causa in un ne- gozio giuridico, ma piuttosto in una situazione di mero fatto,
ovvero l’estinzione del rapporto negoziale di affitto. Ora, la fattispecie de quo viene sussunta a disposizioni della
legge fallimentare che derogano alla disciplina di diritto comu- ne.
Inoltre, se da un lato l’art 104 bis, co. ult., l. fall.,opera come norma speciale rispetto all’art 47, co. 5, l.n. 428/1990, che consente, come già detto, la disapplicazione del regime di cui all’art 2112 c.c. solo in presenza di un accordo sindacale; dall’altro la possibilità di <<non trasferire al cessionario i debiti sorti prima del trasferimento >> è riconosciuta dalla di- rettiva comunitaria <<a prescindere dalla finalità liquidatoria>> perseguita dalla procedura, ex art 5, n.2, lett. a), Dir.
2001/23/CE. Quindi, la deroga anche se non mediata dall’ accordo sindacale, è pienamente coerente con le fonti comunitarie. A ciò si aggiunga che l’espressa previsione della deroga agli artt. 2112 e 2560 c.c. da parte del legislatore nell’ipotesi di retro- cessione conferma, a contrario, anche la bontà
dell’interpretazione secondo la quale nell’affitto endo-
fallimentare in linea generale l’art 2112 c.c. trova applicazione se non espressamente derogato.
Ispirata alla stessa finalità è l’ultimo capoverso del comma ci- tato dell’art 104 bis, l. fall., che applica ai rapporti pendenti alla data della retrocessione gli artt. 72 ss. l. fall.. Si ver- rebbe, dunque, a determinare un << secondo inizio della procedu- ra>>, nel senso che lo svolgimento dell’attività da parte di un terzo ha determinato il sorgere di un complesso di rapporti con- trattuali assimilabile a quello esistente al momento della di-
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chiarazione di fallimento, meritevole di autonoma considerazione. Ad ogni modo la dottrina sul punto è divisa in due correnti. Se- condo la tesi maggioritaria84, l’omessa distinzione tra contratti
ceduti al momento del perfezionamento del contratto di affitto e ancora ineseguiti e quelli sorti durante la gestione da parte del terzo, è indice dell’intenzione del legislatore di assoggettare entrambe le ipotesi alla regola generale della sospensione ex art 72, l. fall., in attesa della determinazione del curatore, salvi i casi di scioglimento o continuazione ope legis. In senso con- trario, autorevole dottrina85, ha osservato che la disciplina di
cui agli artt. 72 ss., l. fall., dovrebbe trovare applicazione esclusivamente ai contratti stipulati dall’affittuario. Solo in relazione a questi ultimi, la curatela ne apprende il contenuto e ne subisce gli effetti in occasione della retrocessione: conse- guentemente saranno sciolti automaticamente o proseguiranno ope
legis quei rapporti contrattuali, sorti in pendenza di affitto,
dei quali la legge determina a priori la sorte, mentre tutti gli altri saranno sospesi in attesa di una determinazione del curato- re. Tale soluzione è coerente con le norme generali in materia di contratto, poiché, al momento della conclusione del contratto, <<il terzo era a conoscenza della situazione in cui versava l’azienda oggetto di affitto>>.
Di contro, secondo altro orientamento86, per i contratti trasferi-
ti in sede di affitto e ancora inseguiti alla data della cessa- zione dello stesso, l’applicazione del regime di cui all’art 72, l. fall. darebbe adito a forti perplessità. In tal caso infatti il terzo ha già visto consolidare la sua posizione, in seguito alla preventiva opzione del curatore nel senso della prosecuzione del rapporto contrattuale con la procedura. La sua continuazione ha determinato la produzione di effetti irreversibili per la mas- sa e per l’affittuario che vi è subentrato: non si comprendereb- be, pertanto, il motivo per cui il rapporto dovrebbe essere posto nuovamente in discussione ponendo a repentaglio l’affidamento che il terzo aveva riposto nella sua corretta esecuzione. Tali con- tratti non potrebbero essere neanche considerati rapporti penden- ti, ai sensi di una già intervenuta applicazione dell’art 72, giudicando la prima dichiarazione di subentro come una sorta di decisione non ripetibile. Adottando tale linea esegetica, verreb- be assicurato, secondo l’orientamento in esame, il rispetto del dato normativo, che impone l’applicazione degli artt. 72 ss. ai soli rapporti pendenti, ed impedito il prodursi di effetti di-
84 B.Rovati, L’esercizio provvisorio e l’affitto dell’azienda, in Le nuove pro- cedure concorsuali.Dalla riforma organica al decreto correttivo, Bologna,2008, pag.217.
85 A.Paciello, Sub art. 104bis affitto dell’azienda o di rami di azienda, pag.947 e ss.
86 G.E.Colombo, L’azienda e il suo trasferimento, in Trattato Galgano,III, Pado- va,1979, pag.294.
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storsivi, applicando l’art 104 bis, ult. co., l. fall. ai soli rapporti instaurati direttamente dall’affittuario.
In questo contesto generale dei contratti pendenti al momento della retrocessione, un’attenzione particolare investe <<i rap-
porti di lavoro pendenti>> in detto momento. Giurisprudenza e
dottrina oscillano tra due posizioni. Secondo la prima87, l’art
72, l. fall. troverebbe applicazione anche ai contratti di lavo- ro, i quali resterebbero sospesi sino alla determinazione del cu- ratore tra prosecuzione e scioglimento, laddove in quest’ultimo caso, consideri superflue le prestazioni del dipendente. Secondo altra dottrina, tale considerazione non tiene conto che i rap- porti di lavoro abbiano come paradigma normativo l’art 2112 c.c., quale norma imperativa nell’interesse dei lavoratori, tanto per la prosecuzione del rapporto quanto per il trattamento economico- normativo88,( sebbene altri autori siano di avviso parzialmente
contrario limitatamente agli effetti economici, per cui operereb- be il regime della sospensione). Questo perché nell’art 104 bis, ult. co, l’unica deroga espressa che il legislatore prevede con riferimento all’art 2112 c.c. attiene all’accollo dei debiti, omettendo alcun riferimento alla continuità dei rapporti di lavo- ro, che si presume sancita implicitamente tra le righe della leg- ge concorsuale.
Quando i rapporti di lavoro sono stati costituiti ex novo
dall’affittuario89, in attuazione del piano economico e gestorio
del terzo. Ove il business plan fosse efficace, l’accrescimento del personale e del complesso aziendale comporterebbe un incre- mento dell’avviamento in vista della sua futura alienazione. Ma se così non fosse, il curatore dovrebbe avere a disposizione de- gli strumenti che gli consentano di eliminare le eccedenze senza la necessità di ricorrere al licenziamento individuale plurimo per giustificato motivo oggettivo. Tale strumento non è ravvisa- bile nell’art 72,l. fall., e quindi nel regime della sospensione. Ma sopravviene l’utilità della deroga di cui all’art 47, co.5, l.n. 428/1990, considerando di fatto, come precedentemente affer- mato, la retrocessione un trasferimento. Dunque se venisse rag- giunto l’accordo sindacale circa il mantenimento parziale
dell’occupazione, il curatore potrebbe escludere il passaggio a ritroso di quei lavoratori assunti dall’affittuario e ritenuti in eccedenza.
87 App.Napoli, 21 gennaio 2004, in Dr.fall.,2006,II,89. In dottrina, Caiafa, Fallimento: affitto di azienda e sorte dei rapporti di lavoro, in
Mass.Giur.lav.,1993, pag.600. Lo Cascio, Il fallimento e le altre procedure con- corsuali, Milano, 2007,pag.525 e ss.
88 Caiafa, Crisi aziendale: fallimento o sopravvivenza?, in Dir. e pratica lav.,2007.
89 Tullini, Tutela del lavoro nella crisi di impresa e assetto delle procedure concorsuali: prove di dialogo, cit.,pag.229.