Quanto premesso vale innanzitutto per l'esercizio provvisorio di cui all’ art. 104, l. fall.. L'esercizio provvisorio permette di mantenere l'azienda funzionante e perciò di conservare l'avvia-
mento riveniente dai rapporti in essere, con i terzi (fornitori e
clientela) e con i dipendenti. Tuttavia è strumento particolar- mente rischioso: tutti i debiti sorti nel corso dell'esercizio provvisorio sono prededucibili, ossia a carico della massa, sic- ché tener desta l'impresa in questa modalità conviene solo se i ricavi effettivi siano superiori, depauperandosi altrimenti il patrimonio destinato ai creditori concorsuali, gli stessi cioè per soddisfare i quali il fallimento si apre. Ciò spiega perché l'attivazione dell'esercizio provvisorio sia in ogni caso subor- dinata, tanto in sede dichiarativa del fallimento quanto dopo, all'interesse dei creditori. Nella fase della dichiarazione di fallimento occorre, perciò, accertare che la misura non arrechi
loro pregiudizio, ex art. 104, co. 1, l. fall.; e in seguito, la-
sciando i creditori medesimi arbitri principali vuoi della conti- nuazione dell'esercizio già disposto dal tribunale (commi 3° e 4° ) vuoi dell'avvio ove non disposto (comma 2°) vuoi infine della cessazione (comma 4° ). È così trasferita in capo al comitato dei
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sorio dal tribunale (che prima della riforma del 2006 poteva ne- garlo nonostante che i creditori vi fossero favorevoli: comma 2° del vecchio art. 90). Ad ogni modo è difficile pensare ad un ipo-
tetico concerto fra comitato e lavoratori, diretto a mantenere l'esercizio provvisorio in potenziale pregiudizio degli altri creditori concorsuali: a parte eventuali profili di responsabili-
tà dei membri del comitato ( ex art. 41 l. fall.), l'interesse di tutti i creditori ad essere soddisfatti al meglio delle residue possibilità del patrimonio insolvente continua ad essere presi- diato in ultima istanza dal giudice, in quanto tutore dei diritti
di ciascuno, e così si spiega che << il tribunale può ordinare la cessazione dell'esercizio provvisorio in qualsiasi momento laddo- ve ne ravvisi l'opportunità >> ex art. 104, co. 6, l. fall. .
D'altra parte poi è vero che i contratti in corso, ivi compresi quelli di lavoro, con l'esercizio provvisorio continuano (art. 104, co. 7, l. fall. ): ma resta salva la facoltà del curatore di sospenderli o sciogliersene, secondo valutazioni di convenienza anche più ampie di quelle presupposte nel diverso assetto delle tre regole (sospensione, continuazione, scioglimento) realizzato negli artt. 72-83 bis, le quali ultime sono comunque destinate a rientrare in campo alla cessazione dell'esercizio stesso (art. 104, co. 9, l. fall. ). Orbene alla data di dichiarazione di fal- limento, relativamente ai rapporti di lavoro, due sono le pro- spettazioni:
1) gli organi della procedura ravvisino l’opportunità, la conve-
nienza di disporre l’esercizio provvisorio dell’azienda: nel caso di continuazione, poi, totale dell’attività produttiva, seppur temporanea e dunque destinata alla liquidazione attraverso la cessione dell’azienda, anche i rapporti di lavoro proseguiranno, in linea di principio, senza soluzione di continuità; ma ben po- tendo, il curatore comunque decidere di sospenderli ovvero scio- glierli. In quest’ultimo caso la risoluzione dei rapporti dovrà avvenire nel rispetto di quanto disposto dalle leggi speciali che disciplinano i rapporti di lavoro. Altresì, articolazione della fattispecie generale è l’autorizzazione disposta <<limitatamente
a specifici rami dell’azienda>>, tale per cui, il curatore suben-
trando nei contratti di lavoro dei dipendenti addetti a tali ra- mi, dovrà contestualmente procedere alla risoluzione dei rapporti con gli altri lavoratori. Anche qui, dovrà agire nel rispetto della legge: tra le altre cose, la prosecuzione parziale
dell’attività potrebbe portare all’applicazione del meccanismo della c.d. rotazione, precedentemente previsto dalla disciplina della CIGS di cui all’art 1, l.n. 223/1991, oggi trasfusa
nell’art 24, d.lgs. n. 148/2015.
2)gli organi della procedura non ravvisano l’opportunità di di- sporre l’esercizio provvisorio. Tale fattispecie non esclude,
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alle decisioni sul personale, di attuare due ulteriori scelte. In
primis, già in fase di verifica, da parte degli organi, della
convenienza di far autorizzare o meno la continuazione dell’attività, può sorgere la necessità di provvedere
all’espletamento di mansioni di custodia, vigilanza e manutenzio-
ne del patrimonio aziendale, che non presuppongano necessariamen-
te un’azienda in attività60. Ma ancora, che il curatore, pur aven-
do provveduto a licenziare ogni altro dipendente dell’impresa fallita in mancanza di autorizzazione all’esercizio provvisorio, si trovi nella necessità di avvalersi della collaborazione di
personale già alle dipendenze dell’impresa fallita che, avendo
maturato una significativa esperienza lavorativa presso la stes- sa, si pensi al dirigente, sarà in grado di coadiuvarlo nella ge- stione liquidatoria dell’azienda.
A)
Cigs dopo l’abrogazione dell’art 3, l.n.
223/1991.
Quali sono le conseguenze delle due anticipate prospettive sui rapporti di lavoro?
Nel caso sub 1), sebbene sia stata prevista e fissata la durata dell’esercizio provvisorio ed il termine sia sufficientemente am- pio, ciò non abilita, in nessun modo, il curatore a trasformare il contratto da tempo indeterminato a tempo determinato, né tan- tomeno ciò avverrà in modo automatico per effetto del provvedi- mento autorizzativo della continuazione dell’attività. Allo sca- dere del termine sarà pertanto necessaria un’espressa manifesta- zione di volontà, con i relativi requisiti di legge, perché il
rapporto di lavoro cessi. Altro risvolto della fattispecie attiene alle obbligazioni retri-
butive e contributive che il curatore dovrà inevitabilmente as- solvere in prededuzione, beninteso solo per la parte maturata nel tempo successivo alla dichiarazione di fallimento, quali debiti << sorti in occasione o in funzione>> del fallimento, ai sensi dell’art. 111, co. 1 e 2, l. fall., vigendo per i crediti deri- vanti da stipendi arretrati alla data di fallimento il regime di
privilegio stabilito dall’art. 2751- bis, n.1, c.c., per il paga-
mento dei quali i lavoratori dovranno insinuarsi al passivo fal- limentare.
60 Cass. S.U., 27 ottobre 1966, n.2637, in Giust. Civ., 1967,I,524, con nota di
E.Alvino, La continuazione dell’esercizio di impresa e i suoi effetti sull’indennità di anzianità.
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Se l’esercizio provvisorio viene autorizzato relativamente a sin- goli rami, i rapporti di lavoro ad essi relativi proseguono, men- tre quelli relativi ai rami la cui attività si interrompe, cessa- no. Recentemente, per effetto dell’attuazione della legge delega n. 183/2014, il Governo ha adottato, tra gli altri, il d.lgs. n. 148/2015 ridisegnando interamente la disciplina della Cassa Inte-
grazioni Guadagni Straordinaria, quale istituto deputato a soste-
nere il reddito dei dipendenti di un’impresa in crisi. Attualmen- te, l’istituto de quo, è stato rivalutato in funzione della sua utilità di supporto a iniziative di rilancio delle sole realtà che presentano concrete possibilità di turnaround. Prima della riforma Fornero, si riteneva che ai sensi dell’art 3, ln.
223/1991, la disciplina della <<Cigs concorsuale>> si profilava di dubbia applicabilità al caso di esercizio provvisorio, ove es- sa era congegnata come un ammortizzatore sociale, di natura pre- valentemente assistenziale, che interveniva <<qualora la conti-
nuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata >>.
Parte della dottrina riteneva applicabile al caso di impresa fal- lita, per cui fosse stato disposto l’esercizio provvisorio, la CIGS di cui all’art 1, l.n. 223/1991, equiparando all’ipotesi di <<continuazione temporanea dell’attività di impresa>> i casi di <<ristrutturazione>> e <<conversione aziendale>> ivi previsti61.
Con la l.n. 92/2012 l’art 3, cit. legge , è stato abrogato. In sede di conversione del d.l n.83/2012 avvenuta con l n. 134/2012, il legislatore aveva introdotto a carico delle procedure concor- suali un principio di condizionalità, per cui l’ammissione al be- neficio sarebbe stata subordinata alla sussistenza di <<prospet-
tive di continuazione o di ripresa dell’attività e di salvaguar- dia , anche parziale, dei livelli occupazionali, da valutare in base a parametri oggettivi>> individuati con apposito decreto mi-
nisteriale ( d.m. 70750/2012). Il capitolo definitivo è stato scritto con il d.lgs. n. 148/2015 in concorso con le circolari ministeriale del 2015, n. 24 e del 2016, n.1 con cui il Ministero del Lavoro ha chiarito le condizioni di accesso alla CIGS da par- te di imprese sottoposte a procedura concorsuale. Ad integrare l’ultima delle circolari è intervenuta la circ. n. 24 del 26 lu- glio del 2016, con la quale Il Ministero fornisce ulteriori chia- rimenti: << si ritiene possibile la fruizione del trattamento di CIGS, per la causale di crisi aziendale ex articolo 21, lett. b), del D.lgs n. 148/2015, per quei lavoratori dipendenti di imprese
soggette a fallimento, con esercizio provvisorio volto alla ces- sione di attività, al fine di mantenere il più possibile integro
il complesso aziendale sia in termini dimensionali che di capaci- tà di reddito. Ove, dunque,
1) il giudice delegato o l’autorità che esercita il controllo
autorizzi l’esercizio provvisorio dell’impresa per salvaguar-
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dare il complesso aziendale e per favorire, alle migliori condizioni, la cessione dell’attività,
2) nel programma di liquidazione di cui all’articolo 104-ter della legge fallimentare si dia conto in modo circostanziato delle concrete ragioni per le quali appare probabile la ces-
sione unitaria dell’azienda o di singoli rami in tempi compa- tibili con il godimento della cassa integrazione guadagni straordinaria per crisi
3) e il comitato dei creditori approvi specificamente la valuta-
zione sulle probabilità di cessione espresse dal curatore,
è ravvisabile la possibilità di sostenere i lavoratori sospesi con l’intervento dell’integrazione salariale.
Qualora, pertanto, sussistendo le predette condizioni, l’impresa sottoposta a fallimento presenti un programma di crisi aziendale, ove il piano di risanamento è volto alla concreta e rapida ces- sione dell’azienda o di parte di essa con il trasferimento dei lavoratori, la stessa può essere ammessa al trattamento di CIGS>>.