Ancor prima della riforma del 2005, si riteneva che la prosecu- zione dell’attività costituisse un effetto tipico del concordato in quanto attuativa di uno <<spossessamento attenuato>> che non inibisce, dunque, al debitore la possibilità di gestire
l’attività di impresa. In linea con la recente presa di posizione degli organismi comunitari, la riforma del 2012 prima, e del 2015 poi, ha enfatizzato la rilevanza della prosecuzione dell’attività aziendale, quale uno dei principali obiettivi dell’istituto con- cordatario, ferma restando la primaria esigenza di tutela del ce- to creditorio. Originariamente il soddisfacimento dei creditori mediante il concordato era di tipo esclusivamente pecuniario; at- tualmente, le precedenti articolazioni strutturali in cui poteva configurarsi il concordato sono assorbite nell’assai più ampia dizione dell’art 160,l. fall., che consente non solo di prevedere il <<soddisfacimento dei crediti >>, ma anche una <<ristruttura-
zione dei debiti >>,( in termini di riscadenziamento, ridetermi-
nazione di essi o rivisitazione delle garanzie accessorie). Inol- tre il soddisfacimento è riconosciuto non solo in via pecuniaria , ma anche attraverso <<qualsiasi forma>>.
L’introduzione avvenuta nel giugno del 2012 del nuovo art. 186 bis l.f. dedicato al c.d. concordato con continuità aziendale non ha rappresentato una novità assoluta in tema di concordato visto che, già nella riforma del 2005, il legislatore aveva riconosciu- to in capo al debitore l’ampia libertà di determinazione sostan- ziale della proposta concordataria, qualificando il nuovo <<con- cordato di ristrutturazione>> per contrapporlo alla <<cessio bo-
norum>> e al concordato con assuntore.
La riforma del 2012 ha però avuto il merito di meglio delineare il contenuto del <<concordato di ristrutturazione>> (ora definito concordato con continuità) individuandone opportunamente due ca- tegorie: il concordato con continuità diretta (ove è la stessa impresa che, una volta ristrutturato il proprio indebitamento, prosegue la propria attività) e il concordato con continuità in-
diretta (ove la prosecuzione dell’attività avviene a seguito del-
la cessione a terzi dell’azienda o il suo conferimento in una nuova società che, normalmente, viene ceduta a terzi).
In verità, fino all’introduzione del nuovo art. 186 bis l.f., il concordato con cessione d’azienda veniva fatto rientrare nella categoria del concordato liquidatorio, e la liquidazione avveniva in forma aggregata. Dopo il 2012 la riconduzione del concordato
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nuità aziendale (indiretta) non ha però avuto una valenza solo
nominalistica; il concordato con continuità ha assunto una sua autonoma disciplina diversa dal concordato liquidatorio, autono- mia accresciuta dal nuovo art. 160, u.c., l.fall. (introdotto nell’estate 2015 con la l.n. 132/2015) che prevede una soglia mi- nima di pagamento del 20% a favore dei creditori chirografari nel solo concordato liquidatorio. Senza considerare che il recente disegno di legge governativo di delega al Governo per la riforma organica della legge fallimentare, all’art. 6.1., lett. a), pre- vede la totale eliminazione del concordato liquidatorio (con ciò discostandosi dal medesimo articolo della bozza di disegno di legge delega approvata dalla Commissione Rordorf che invece man- teneva il concordato liquidatorio, ma lo subordinava <<al solo caso di apporto di risorse esterne che aumentino in misura ap- prezzabile la soddisfazione dei creditori>>).
Tuttavia, l’introduzione del concordato con continuità presenta una serie di problemi interpretativi sia sotto il profilo della prevalenza di disciplina (si pensi al concordato cd. <<misto>> nel quale si ha una prosecuzione parziale dell’attività con li- quidazione degli assets ritenuti non più strategici) sia sotto altri profili (utilità che la proposta di concordato deve assicu- rare a ciascun creditore; il contenuto dell’attestazione; le pro- poste di concordato concorrenti con contenuti del tutto diversi rispetto alla proposta del debitore; relazione del Commissario Giudiziale; la disciplina dei contratti pendenti; mantenimento dei contratti con pubbliche amministrazioni).90
A questo punto la questione converge limitatamente agli effetti della domanda di concordato sui <<rapporti pendenti>>, ed in par- ticolare del rapporto di lavoro subordinato.
Il dibattito circa la sorte dei rapporti giuridici pendenti alla data di apertura della procedura di concordato preventivo è stato a lungo segnato dall'assenza di una disciplina positiva, almeno fino agli ultimi provvedimenti del c.d. <<legislatore della cri- si>>. Sino all'entrata in vigore nel 2012 del Decreto Sviluppo, infatti, mancava un diritto positivo che regolamentasse tale que- stione nelle more della procedura. Tale vulnus legislativo era incomprensibile ove nella disciplina del fallimento vi era dedi- cata l'intera Sezione IV del Capo III del Titolo II, artt. 72 e seguenti della legge fallim. , in cui si prescrive la regola ge- nerale di sospensione dei contratti in corso fino alla decisione del curatore fallimentare di subentrarvi o meno, ad eccezione di alcune species o fattispecie di esercizio provvisorio dell'impre-
90
F.Fimmanò, Concordato preventivo e prosecuzione dell’attività economica, in Contratti di impresa in corso di esecuzione e concordato preventivo in continui- tà, in Dir.fall.,2014,2,10216.
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sa, per le quali la prosecuzione o lo scioglimento intervengono
ope legis.91
La mancata regolamentazione nella disciplina concordataria veniva intesa coerente con l'istituto, in un'ottica di conservazione
dell'attività d'impresa: come l'irrilevanza dell'apertura della
procedura di concordato in termini di effetti sui rapporti giuri- dici pendenti. Tanto la dottrina, quanto la giurisprudenza, rav-
visavano nel silenzio del legislatore la volontà di creare un di- vario rispetto alle norme dettate in materia di fallimento. Tale logica rispondeva, in effetti, alla diversa funzionalità che ve- niva riconosciuta alle due procedure: l'una di carattere meramen- te liquidatorio, l'altra di tipo conservativo. Proprio perché al concordato preventivo veniva attribuita quest'ultima causalità, si riteneva che l'apertura della procedura fosse ininfluente ver- so i contratti in corso di esecuzione, venendosi pertanto ad ap-
plicare l'ordinaria disciplina civilistica nelle ipotesi di scio- glimento anticipato dei rapporti.92 In quest'ultima circostanza,
l'eventuale indennità, ovvero il risarcimento del danno dovuto alla controparte in bonis, era ritenuta un credito da soddisfarsi al di fuori del concorso tra i creditori. Conseguentemente, se- condo tale approccio esegetico, il debitore non sarebbe stato li- bero di interrompere o sospendere il rapporto contrattuale in corso di esecuzione, bensì sarebbe stato eventualmente il solo creditore a poter agire per l'adempimento del contratto, ai sensi dell'art. 1461 cod. civ., ovvero per la risoluzione del rappor- to93. Tale soluzione, così prospettata rendeva più complessa la
possibilità di delineare un piano di risanamento aziendale.
Se il fine della procedura è quello di risanare l’impresa in dif- ficoltà, lo svolgimento dell’attività economica deve continuare durante la crisi ed i contratti pendenti non possono che avere regolare esecuzione, salvo l’opportunità di sciogliersi da quelli divenuti inconvenienti94.
Il quadro normativo di riferimento è composto di due disposizioni in cui è possibile individuare una regola generale che è quella di cui all'art. 169 bis, da applicarsi ad ogni procedura di con- cordato preventivo e per ogni tipo di <<contratto pendente>>. Ta- le regola, richiamata nello stesso art. 186 bis, è arricchita in ipotesi di concordato con continuità aziendale di disposizioni ulteriori, che in ogni caso sono valevoli ancora per tutti i con- tratti, quindi anche all'interno del disposto in esame può rinve-
91 L. Guglielmucci, Degli effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesi- stenti, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma,1979, p. 1 s.
92 G. Bonelli, Del fallimento, III, Milano, 1938, p. 503 ss
93 G. Lo Cascio, Il concordato preventivo (uno sguardo d'assieme), in Giur. comm., 1978, I, p. 892 ss.
94 F.Fimmanò, Gli effetti del concordato preventivo sui rapporti in corso di esecuzione, Fall.,2006,9,1050.
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nirsi una regola di tipo generale. Dunque, circa la disciplina degli effetti dell’apertura della
procedura concordataria sui contratti pendenti, si osserva che il legislatore non ha previsto espressamente la prosecuzione ope
legis dei contratti in corso, quanto piuttosto il <<diritto>> del
debitore di essere autorizzato <<a sciogliere>> il rapporto per
sottrarsi ai relativi oneri.
Quanto dettato a norma del comma 1 dell'art. 169 bis è in linea con quanto disposto in materia di fallimento e di esercizio prov- visorio dell'impresa, differendo il soggetto titolare del diritto di richiedere il provvedimento al giudice delegato. Con ciò rico- noscendosi un ruolo di grandissimo rilievo all'autonomia contrat- tuale dell'imprenditore in crisi ( art. 1322 c.c.), cui è attri- buito non solo il potere di rivolgere ai creditori una vera e propria proposta contrattuale attraverso la presentazione della domanda di ammissione al concordato; ma anche, e soprattutto, quello, nuovo, di determinarne liberamente il contenuto con la redazione e la presentazione di un piano concordatario <<fattibi-
le>>, funzionale alla <<ristrutturazione dei debiti e la soddi-
sfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma>>95.
Orbene, intendendosi per piano concordatario il documento, di ma- trice aziendalistica, contenente la descrizione analitica delle
modalità, variabili caso per caso, e dei tempi di adempimento delle obbligazioni indicate nella proposta, attraverso le quali
il debitore si propone di realizzare l'obiettivo della regolazio- ne della crisi per via concordataria, esso si configura come un insieme di strumenti operativi economici o finanziari programmati per la realizzazione di quell'obiettivo, rispetto al quale l'i- stituto dei contratti pendenti si pone, insieme ad altri, in rap-
porto di mezzo al fine96. Il potere dell'imprenditore concordata-
rio di selezionare tra i contratti in corso quelli che, nei sin- goli casi concreti, sono destinati a continuare e quelli che in- vece dovranno essere sciolti, è, infatti, uno degli strumenti giuridici che concorrono alla progettazione del piano di riorga-
nizzazione dell'impresa. Se ne deduce la <<strumentalità>> rispetto al piano concordatario
ancorché sia una caratteristica funzionale non esclusiva del po- tere attribuito al debitore dall'art. 169 bis e sia, invece, co-
mune ad altri concorrenti strumenti97. Infatti alla predisposizione del piano concorrono anche:
a) la facoltà del debitore di proporre una transazione fiscale
(art. 182 ter, l.fall.);
95
M. Fabiani, Concordato preventivo, cit., 60; F. Fimmanò, Commento all'art.
169 bis, l.fall., cit., 205;
96 A.Dimundo, il nesso tra le norme sui contratti pendenti nel concordato pre- ventivo ed il piano concordatario, in Fall., 2016,10,1085.
97 S. Ambrosini, Appunti in tema di concordato con continuità aziendale, in www.ilcaso.it, 4 agosto 2013, 9.
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b) l'autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili (art.
182 quinquies, comma 1 e 2);
c) l'autorizzazione a concedere pegno o ipoteca o a cedere crediti
a garanzia dei medesimi finanziamenti (art. 182 quinquies, comma 4);
d) l'autorizzazione a pagare crediti anteriori per prestazioni di
beni o servizi effettuati dai fornitori cc.dd. strategici, onde favorire la prosecuzione dell'attività d'impresa (art. 182 quin- quies, comma 5);
e) l'autorizzazione del tribunale a partecipare a procedure di af-
fidamento di contratti pubblici, previa acquisizione del parere del commissario giudiziale (art. 186 bis, comma 4);
f) la richiesta di moratoria (art. 186 bis, comma 2, lett. c).
Tuttavia, nella lettera dell'art. 169 bis tale prosecuzione dei contratti pendenti ex lege è desumibile soltanto in via indiret-
ta, partendo dalla constatazione che si riconosce al debitore il
diritto di chiedere di essere autorizzato allo scioglimento del contratto ma non quello di chiedere la prosecuzione del rapporto,
che si presume pertanto quale situazione di fatto. La valutazione economica di addivenire ad un eventuale sciogli-
mento, ovvero ad una sospensione, dei contratti in corso di ese- cuzione nasce dall'analisi dei costi derivanti da tali rapporti e
dalla ponderazione dell'utilità dei servizi o beni acquisibili in funzione dell'esecuzione del piano di concordato. Tale analisi è
necessariamente condotta prima della redazione del piano di con- cordato. Anzi, essa è a servizio della stessa elaborazione econo- mico-finanziaria che dovrà provare la sostenibilità del pagamento dei creditori. Della sorte dei contratti si deve inoltre tener conto nella formulazione della proposta di concordato in sede di elencazione dei creditori anteriori, relativamente all'indennizzo che deve essere loro riconosciuto per l'anticipato scioglimento. Una sottile differenza con la disciplina dello scioglimento dei contratti ex art 72, l. fall., sta nel fatto che nella procedura tipicamente liquidatoria , la non prosecuzione del contratto non è fonte di danno risarcibile in favore del contraente in bonis perché il <<mancato adempimento>> non è imputabile alla volontà dell’obbligato fallito, che è spossessato, ma è riconducibile o direttamente alla legge o ad una scelta che il legislatore ha at- tribuito al curatore, in considerazione del preminente interesse della massa. Nel concordato preventivo, la dichiarazione di vo- lersi sciogliere dal contratto equivale ad un recesso unilatera- le, che, non essendo previsto contrattualmente né legislativamen- te, dà luogo al risarcimento del danno, ex art 1373 c.c., nonché agli strumenti di tutela negoziale e giudiziale del contraente in bonis. Dunque, sin dal 2012 il legislatore ha consentito al debi- tore di liberarsi dai contratti che rendono difficile la riorga- nizzazione e nella stessa logica di concorsualizzare il diritto di credito del contraente in bonis che subisce il recesso unila-
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terale che va ad inserirsi sin dall’inizio nel piano concordata- rio, in modo da essere sottoposti al vaglio previsto dalla legge, e poi al voto dei creditori.
In ipotesi di concordato con continuità, infine, l'anteriorità della valutazione è avallata dall'obbligo di deposito del busi-
ness plan unitamente al piano di concordato.
Circa il momento entro cui il debitore debba presentare l’istanza
per lo scioglimento del contratto, il legislatore prevede due
ipotesi: che la richiesta possa essere presentata, oltre che con- testualmente, anche <<successivamente>> al deposito del ricorso ma prima del decreto di ammissione alla procedura di concordato nonché, altresì, successivamente al decreto del Tribunale. Laddo- ve l'istanza sia presentata unitamente al ricorso (non in bian- co), e quindi unitamente agli allegati obbligatori, consegue che il suo contenuto sia oggetto di attestazione circa la veridicità e fattibilità dei dati che fondano la richiesta. A questo punto, dovendo l'istanza essere presentata unitamente al ricorso, l'at- testazione è unica e da riferirsi al piano e verrà pronunciata dal Tribunale.
Quando la richiesta di autorizzazione a sciogliere il contratto viene formalizzata successivamente al decreto di ammissione alla procedura, integrando un’ipotesi di atto eccedente l’ordinaria amministrazione, dovrà essere sottoposta all’autorizzazione
scritta del giudice delegato, che produce effetti che non possono essere concorsualizzati e che a seconda del potenziale impatto può determinare, o meno, la necessità di una modifica del piano concordatario, in cui l’eventuale debito risarcitorio non può che essere previsto come <<prededucibile>>98. Quindi la <<mancata ese-
cuzione >> del contratto pendente deriva quale effetto naturale dal piano predisposto dall’imprenditore laddove il piano preveda, nella sua varietà di formulazioni possibili, una proposta in ra- gione della quale la prosecuzione dell’attività di impresa neces- siti lo scioglimento di taluni contratti che gravano sul suo si- stema economico finanziario99. In ogni caso però si tratta di
<<un’autorizzazione al recesso unilaterale>> e non <<allo scio- glimento autoritativo dei rapporti>>100. Se fosse intesa in
quest’ultimo senso finirebbe col riprodurre il sistema di cui all’art 72. Il giudice non può con l’autorizzazione distinguere, nell’interesse dei creditori e della proficua continuazione dell’esercizio dell’impresa, tra contratti da proseguire e con- tratti da sciogliere, ma solo autorizzare il recesso in esito al-
98 F.Fimmanò, Effetti sui contratti e piano concordatario, in Dir.Fall.,2014,2,10216.
99
A. Patti, Rapporti pendenti nel concordato preventivo riformato tra prosecu-
zione e scioglimento, in questa Rivista, 2013, 3, 262. 100 F.Fimmanò, opera supra, cit.
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la valutazione dell’equilibrio tra le prestazioni in considera- zione del sopravvenuto stato di crisi, in grado di incidere sull’integrità del patrimonio e sulla continuazione dell’impresa nell’interesse dei creditori. Quindi ne deriva che il Tribunale o il giudice delegato concederà l’autorizzazione allo scioglimento quando <<l’adempimento dell’obbligazione dovesse avere effetti depauperativi del patrimonio <<cristallizzato>> al momento della domanda valutati alla luce degli interessi della massa rispetto a quelli del singolo contraente o creditore.101 >>. Ovviamente la
richiesta di scioglimento deve essere motivata e accompagnata dalla comparazione degli oneri conseguenti dalla prosecuzione dei contratti e quelli che conseguirebbero allo scioglimento o alla sospensione dei medesimi, quali l’indennizzo equivalente al ri- sarcimento del danno conseguente al mancato adempimento e da sod- disfarsi come credito anteriore al concordato. Al vaglio del Tri- bunale, o del giudice delegato, il contemperamento tra il vantag- gio che deriva alla massa dei creditori ed il danno che subisce il contraente per effetto dello scioglimento del contratto. Tale valutazione di incidenza attiene alla fattibilità del piano nel quale, pertanto, i rapporti pendenti devono essere specificamente indicati e dettagliati.
<< La previsione del potere autorizzativo del giudice al quale
viene formulata la richiesta ha lo scopo di prevenire l'abuso di questo strumento, il quale, senza il controllo del tribunale, po- trebbe essere utilizzato senza effettivo rapporto con la domanda di concordato e per fini estranei alla causa del superamento del- la situazione di crisi che la caratterizza >>102.
La valutazione rispetto ad una richiesta così formulata attiene più profili. In primo luogo, seguendo l'impostazione interpreta- tiva suggerita dalla sentenza della Cassazione, Sezioni Unite n. 1521/2013, compete al Tribunale il vaglio della fattibilità giu-
ridica dell'istanza. Andrà in tal senso verificato se i contratti
oggetto della richiesta possono dirsi <<contratti pendenti>> e che questi rientrino nell'ambito di applicazione dell'art. 169
bis legge fallim.. Secondariamente, lo scrutinio giudiziario non
può esulare dalla ponderazione della veridicità dei dati inseriti a titolo di motivazione dell'istanza, che, deve essere attestata ai sensi dell'art. 161, comma 3, l. fall. Sulla veridicità dei dati, così come più in generale vale per il piano di concordato, il Tribunale almeno nella fase di ammissione alla procedura pren- de atto di quanto attestato, salve successive verifiche da parte del commissario giudiziale. In punto, si ricorda la pronuncia della Cassazione ove si esprime nel senso che, sebbene possa es- sere operato da parte del Tribunale <<un controllo sul control-
101
F.Fimmanò, opera supra cit. 102
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lo>> in merito al piano di concordato, dovrà però essere valutata la coerenza complessiva delle conclusioni prospettate. Ne discen- de che nel provvedimento di autorizzazione o di diniego dovrà te- nersi conto della funzionalità e non contraddizione della richie-
sta medesima rispetto al piano di concordato. Procedendo, sulla
scorta della pronuncia delle Sezioni Unite, si esclude che il Tribunale possa compiere sulla domanda una valutazione circa la <<convenienza>> dello scioglimento del contratto. Dopo la pronun- cia n. 1521/2013, è ormai pacifico che, almeno con riferimento al piano di concordato, tale scrutinio competa esclusivamente ai creditori. Questo implica, ad ogni modo, che, se l'istanza è con- templata nel ricorso e vi può provvedere il tribunale anche prima dell'ammissione del debitore alla procedura concordataria e addi- rittura in pendenza della riserva, ai creditori di fatto non è data occasione di potersi esprimere in favore o a contrario sulla convenienza della richiesta, sicché sulla domanda si provvede esclusivamente sulla base della sua legittimità da un punto di vista giuridico-formale e della sua funzionalità( nel senso di coerenza e non contraddizione al piano concordatario) al piano di concordato.
Una nuova questione, invece, attiene alla richiesta di sospensio- ne o scioglimento avanzata prima di aver depositato il piano, in ipotesi di ricorso ex art. 161, comma 6, legge fall. In assenza