zienda in attività.
3.1. La cessione dei complessi aziendali e tute la giuslavorista.
3.1.1. La cessione d’azienda nelle imprese di cui al decreto Marzano( d.l n 347/2003) e nelle
imprese operanti nel settore dei servizi pub-
blici essenziali.
La Corte Costituzionale197, ha evidenziato come << il d.l. n. 347/2003 introduca una procedura speciale, che si articola in sub-procedimenti, nell’ambito di quella prevista dal d.lgs. n. 270/1999, della quale condivide la natura (concorsuale) e le fi- nalità (conservative del patrimonio produttivo) >>. Per le impre-
se insolventi di rilevante dimensione sia per numero di addetti, sia per l’entità dell’esposizione debitoria, assoggettate a pro- cedura di amministrazione straordinaria, il d.l. n. 347/2003, convertito in l.n. 39/2004, ha introdotto una particolare ipotesi di <<concordato>> di cui all’art 4-bis, proposto direttamente dal commissario straordinario.
Si tratta appunto di una sub-procedura che si inserisce nell’ambito del programma di ristrutturazione e che persegue l’obiettivo della convenienza economica sia rispetto
all’interesse dei creditori, sia rispetto all’interesse pubblico al recupero dell’equilibrio economico delle attività imprendito- riali198.
Il d.l. n. 347/2003 è stato poi modificato con il d.l. n. 134/2008, convertito nella legge 27 ottobre 2008, n. 166, con l’obiettivo espresso della ristrutturazione finanziaria e indu-
striale delle grandi imprese in crisi operanti nei servizi pub- blici essenziali ovvero gestori di stabilimento industriale di interesse strategico nazionale, al fine di garantire la continui-
tà nella prestazione offerta e salvaguardare il valore economico e produttivo di tali imprese.
196 Stanghellini,Le crisi di impresa tra diritto ed economia.Le procedure di in- solvenza,2007,Bologna,p.78.
197 con sent. 21 aprile 2006, n.172, in Fall.,2006,p. 761.
198 S.Pacchi,L’amministrazione straordinaria delle imprese di rilevanti dimensio- ni,in C.Cavallini(diretto da)Commentario alla legge fallimentare,pag.333 e ss.
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L’ulteriore profilo di specialità della disciplina sulla procedu- ra di amministrazione straordinaria rispetto alla normativa giu- slavorista di tutela dei lavoratori in caso di cessione di azien- da, si evince altresì, con riferimento a questa <<sotto-categoria di imprese>>, contraddistinte dalla natura dell’attività economi- ca esercitata, la quale si colloca nel già individuato alveo di imprese di cui si occupa specificamente il decreto Marzano, in- dentificate tra l’altro alla stregua di requisiti dimensionali diversi da quelli di cui alle imprese sottoposte alla procedura di amministrazione c.d. ordinaria. Orbene la disposizione <<spe- ciale>> di riferimento è l’art 5,d.l. 347/2003, recante <<opera- zioni necessarie per la salvaguardia del gruppo>>. Questa norma prevede una duplice disciplina della cessione di azienda a secon- da che si tratti di impresa normalmente definita <<grande>>, ai sensi dell’art 1, ovvero dell’impresa operante nello specifico settore di cui all’art 2, co.2, secondo periodo. In ogni caso l’operazione necessaria riguarda << la cessione e l’ utilizzo di
beni, di aziende o di rami di aziende dell'impresa richieste(id est le operazioni) dal commissario straordinario qualora siano finalizzate alla ristrutturazione ( quando si tratta di imprese
di cui al d. Marzano) o alla salvaguardia del valore economico e
produttivo totale o parziale ( con riferimento alle imprese sot-
to-categoria) dell'impresa o del gruppo >>.
Le operazioni vengono autorizzate dal Ministero delle attività produttive, dopo la dichiarazione dello stato di insolvenza; ma non è esclusa, ex lege, la possibilità, ricorrendo <<motivi di urgenza>> che le medesime operazioni vengano autorizzate anche prima della dichiarazione dello stato di insolvenza.
Il comma 2-ter, art 5, d.l. 347/2003, esclusivamente dedicato al- le imprese <<sotto-categoria>>, individua un regime particolar- mente derogatorio al cospetto della disciplina giuslavorista in attuazione della preminente esigenza di celerità nella definizio- ne della situazione di impasse in cui versa l’impresa stessa. << Nel caso di ammissione alla procedura di amministrazione straor- dinaria di imprese di cui all'articolo 2, comma 2, secondo perio- do, e … i termini … di cui all'articolo 4, commi 6 e 7, della legge 23 luglio 1991, n. 223,… e di cui all'articolo 47, comma 1,
della legge 29 dicembre 1990, n. 428, sono ridotti della metà>>.
Prosegue poi, << … nell'ambito delle consultazioni di cui all'ar-
ticolo 63, co. 4, d.lgs. n.270/1999, ovvero esaurite le stesse
infruttuosamente, il Commissario e il cessionario possono concor-
dare il trasferimento solo parziale di complessi aziendali o at- tività produttive in precedenza unitarie e definire i contenuti
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duazione di quei lavoratori che passano alle dipendenze del ces- sionario>>. In sostanza il legislatore attribuisce, in piena au-
tonomia al cedente e al cessionario, il potere di derogare non solo al principio di continuità dei rapporti di lavoro ( visto che il passaggio dei lavoratori eventualmente contemplati nella cessione, avviene con soluzione di continuità e, quindi,
l’assunzione presso il cessionario previa collocazione in Cig o mobilità da parte del cedente)ma anche, e ancor prima, alla stes- sa nozione di trasferimento di azienda e di ramo di azienda con- tenuta nell’art 2112 c.c.. Quindi esperita la procedura di infor- mazione e consultazione sindacale di cui all’art 47, l.n.
428/1990, così richiamata dalla disposizione in commento in virtù dell’espresso rinvio ad opera dell’art 63, co.4, d.lgs. 270/1999, ove questa <<risulti esperita infruttuosamente>>, non pervenendo ad alcun accordo sindacale circa la determinazione dei <<termi- ni>> e <<limitazioni>> della disciplina di cui all’art 2112 c.c., il commissario straordinario e il cessionario hanno una signifi- cativa discrezionalità nell’individuazione dei perimetri indu- striali oggetto della cessione nonché nella modulazione delle conseguenti ricadute giuslavoristiche199. E, per di più, tale di-
screzionalità appare particolarmente significativa ove si consi- deri che l’operatività di codeste deroghe alla disciplina <<spe- ciale>> giuslavorista della cessione di azienda, non sono espres- samente circoscritte ad ipotesi di procedure di amministrazione straordinaria connotate da finalità liquidatoria, per le quali, l’art.56, co.4, d.lgs. n. 270/1990, sancisce <<la non applicazio- ne dell’art 2112 c.c.>> . L’art 5, co.1, individua in maniera esplicita la finalità delle <<operazioni necessarie>>, consisten- ti nella cessione, in quanto attuative di un programma tipicamen- te di ristrutturazione industriale, con rinvio dunque all’art 27, co.2, lett. b), d.lgs. 270/1999, e non in vista, principalmente, di una liquidazione del patrimonio. Interessante a questo punto la pronuncia della Corte di Giustizia, con la sentenza del 25 lu- glio 1991, c.d. D’Urso, laddove limitatamente alla procedura di amministrazione straordinaria, prevede al punto 26 che <<…alla luce del complesso di considerazioni esposte dalla Corte nella sentenza Abels, il criterio determinante è quello dell’obiettivo perseguito dal procedimento in questione>>. Dunque nulla quaestio circa la <<non applicazione>> degli artt. 3 e 4, Dir. CE n.
187/1977, (fondamentalmente corrispondenti all’attuale art 2112 c.c.),al caso dei trasferimenti attuati con le finalità proprie del fallimento. Con riguardo alla procedura di amministrazione straordinaria, la Corte ritiene assolutamente rilevante il conte- nuto del decreto dell’autorità pubblica, nel senso di disporre la continuazione o meno dell’attività di impresa. << Quando il decreto stabilisce nel contempo la continuazione dell’attività di
199 A.Caiafa, Ristrutturazione di grandi imprese in crisi, in Dir. e prat. Lav.,2009,p.32 e ss.
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impresa in regime commissariale, la finalità di questo procedi- mento sta nel restituire all’impresa un equilibrio che consenta di garantire la sua attività futura. L’obiettivo economico socia- le perseguito non può spiegare né giustificare il fatto che, quando l’impresa interessata costituisce oggetto di un trasferi- mento totale o parziale, i suoi lavoratori vengano privati dei diritti che la direttiva conferisce loro alle condizioni in essa precisate>>. Al contrario, quando nel decreto non è stata dispo- sta la continuazione dell’attività di impresa, oppure quando è scaduta la validità del provvedimento e a cessare la suddetta at- tività, le tutele di cui agli artt. 3 e 4 non sono ritenute ap- plicabili, data l’analogia della situazione venutasi a creare con quella tipica del fallimento. Infatti la Corte afferma <<come il fallimento, questo procedimento mira alla liquidazione dei beni del debitore per soddisfare collettivamente i creditori ed i tra- sferimenti operati in questo ambito giuridico sono di conseguenza esclusi dalla sfera di applicazione della direttiva>>. Dunque, in presenza di un programma non liquidatorio, emerge un dubbio di conformità della norma interna rispetto alla direttiva comunita- ria che, per tali casi demanda la <<flessibilizzazione>> delle tutele di cui all’art 2112 c.c. all’accordo sindacale.
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6.
Lo <<scioglimento>> dei contratti
di lavoro nelle procedure concorsuali.
Sommario: 1. La <<sospensione>> dei rapporti di lavoro tra l’ art. 72, l. fall. e la Cassa integrazione guadagni straordinaria. 2.
La decisione dello
<<scioglimento>> dai contratti di lavoro pendenti nel fallimento. 2.1.Il <<po- tere di recesso>> degli organi della procedura: attribuzione della disciplina concorsuale o riconducibilità alla disciplina giuslavoristica? 2.2.(segue): Il recesso nelle procedure concorsuali con finalità conservativa. 3.Le forme di gestione delle <<eccedenze del personale>>. 3.1. Misure alternativeall’<<estinzione del rapporto di lavoro>>. 3.2. <<Incentivazione all’esodo a livello collettivo>> di tipo economico e non economico. 4.