Orbene, la prosecuzione dell’attività, nel contesto delle diverse procedure concorsuali, ha contenuti e giustificazioni diverse a seconda che si tratti di procedura liquidatoria ovvero di proce- dura conservativa.
Il fallimento è una procedura concorsuale giudiziaria finalizza- ta, principalmente, alla tutela dei creditori, attraverso la di- stribuzione, secondo le regole della par condicio creditorum (salvo cause legittime di prelazione),del ricavato ottenuto dalla liquidazione del patrimonio, ma altresì finalizzata, ove possibi-
le, alla conservazione delle componenti positive dell’impresa. Ad
ogni modo, in entrambe le direzioni la procedura persegue una fi- nalità esclusivamente e tipicamente liquidatoria. Sebbene la con- tinuazione dell’attività produttiva, in quanto tale, esuli dalla finalità tipica della procedura de quo, ciò non esclude che, in vista del prioritario interesse dell’intero ceto creditorio alla miglior soddisfazione, il Tribunale, con la stessa sentenza di- chiarativa di fallimento, e con un meccanismo di costante monito- raggio attraverso il riconoscimento di un preponderante potere al
comitato dei creditori, possa disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa o di una parte di essa, ove dall’interruzione
dell’attività produttiva possa derivare un danno grave e, sempre- ché, beninteso, non determini un pregiudizio ai creditori stessi (ex art 104, l. fall.).28 Questo per dire che, nel contesto falli-
mentare, l’esercizio provvisorio può rappresentare uno strumento di importanza fondamentale per agevolare la successiva cessione del complesso aziendale a condizioni più favorevoli di quelle che
potrebbero essere offerte per l’acquisizione di un complesso aziendale ormai improduttivo.
È bene ricordare, a titolo ricognitivo, la possibilità che nel corso della procedura fallimentare, il fallito, ovvero creditori o un terzo, possano, entro termini perentori e diversificati in base alla legittimazione attiva, proporre il c.d. concordato incidenta-
le o fallimentare.29 Si tratta di un accordo intercorso tra i pro- tagonisti della procedura quale causa legale di cessazione del fallimento, <<recuperando>>, ex post, nel caso del fallito, una sostanziale liberalizzazione dei contenuti della proposta, laddove espressamente l’art 124, co.2, lett c) riporta pedissequamente la libera iniziativa del debitore che ai sensi dell’art 160, l.fall., presenta ai propri creditori un piano di concordato c.d. ordina- rio. Tra l’altro, il proponente può limitare gli impegni assunti
28
M.Marazza-D.Garofalo, Insolvenza del datore di lavoro e tutele del lavorato-
re, Torino, 2015, Cap.I.
46
con il concordato ai soli creditori ammessi al passivo, anche provvisoriamente, e a quelli che hanno proposto opposizione allo stato passivo o domanda di ammissione tardiva al tempo della pro- posta. In tale caso, verso gli altri creditori continua a rispon- dere il fallito, fermo l’istituto dell’esdebitazione.
Diversamente, la procedura di amministrazione straordinaria delle
grandi imprese in stato di insolvenza può essere concessa solo
quando le imprese <<presentano concrete prospettive di recupero
dell’equilibrio economico>> da conseguire, alternativamente, tra-
mite un programma di <<esercizio provvisorio>> dell’attività
<<finalizzato alla cessione a terzi di beni o complessi azienda- li>> (art. 27, co.2, lett. a) e b-bis), d.lgs. n. 270/1999 ),
dunque connotato da una finalità comunque liquidatoria; oppure tramite la <<ristrutturazione economica e finanziaria>>
dell’impresa da attuare nell’ambito di un programma di ristruttu-
razione ( art 27, co.2, lett. b), d.lgs. n. 270/1999). Quindi, se nel fallimento la prosecuzione provvisoria
dell’attività si deve sempre inquadrare in una prospettiva liqui- datoria, nell’amministrazione straordinaria, la prosecuzione dell’attività può essere strumentale alla realizzazione di un programma liquidatorio da conseguire mediante la cessione a terzi dei complessi aziendali, onde poi pervenire ad un decreto del Tribunale che dichiari la cessazione dell’esercizio di impresa, o può rappresentare la finalità tipica, e quindi, definitiva, della procedura concorsuale.
Ancora, poi, tra le procedure concorsuali, il concordato preven-
tivo. Questa procedura è basata tendenzialmente sul presupposto
della continuazione dell’attività. Da questo punto di vista viene assimilata all’amministrazione straordinaria.30 Il concordato pre-
ventivo è una procedura giudiziale sostanzialmente alternativa al fallimento dell’imprenditore, che versando in stato di crisi,
<<intendendosi per tale anche lo stato di insolvenza>>, per evi-
tare che sfoci in fallimento, decide di regolare i rapporti con i propri creditori attraverso un accordo, accettato da una maggio- ranza qualificata dei creditori, nonché poi omologato
dall’autorità giudiziale.
Ciò che contraddistingue il concordato preventivo è il contenuto, rimesso alla <<libera>> determinazione dell’imprenditore, che man- tenendo la disponibilità materiale e giuridica del patrimonio, può perfezionare qualunque atto di disposizione, quale appunto il con- cordato preventivo.31 Limiti legali che fanno da cornice a questo quadro sono principalmente: l’obbligo di assicurare il pagamento
30
M.Marazza-D.Garofalo, Insolvenza del datore di lavoro e tutele del lavorato-
re, Torino, 2015.
47
di almeno il 20% dei creditori chirografari (sempreché non si tratti di concordato con continuità aziendale); descrizione anali- tica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta; in- dicazione nella proposta dell’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assi- curare a ciascun creditore; il piano e tutta la documentazione da depositare con il ricorso, devono essere accompagnati dalla rela- zione di un professionista, che attesti la veridicità dei dati
aziendali e la fattibilità del piano medesimo. In linea generale l’accordo può consistere in una ristrutturazione
dei debiti e nel pagamento dei creditori, anche soltanto in misura percentuale, attraverso qualsiasi operazione utile. In questa di- rezione la procedura de quo si propone il recupero del complesso produttivo, da realizzarsi in extremis anche attraverso sostitu- zione soggettiva della titolarità, per assicurarne la sopravviven- za oggettiva. Non si esclude, dunque, che anche il concordato pre- ventivo si proietti in una direzione speculare alla precedente ri- vestendo i panni di una procedura puramente liquidatoria, attra- verso la predisposizione di un accordo con cessione dei beni. All’interno della molteplicità degli strumenti, attraverso i quali è dato al debitore superare questa <<difficoltà economica tempora- nea e reversibile>>, è stata prevista un’ulteriore variante, cioè del concordato con continuità aziendale. Quest’ultima veste della procedura sottende la ratio di evitare la liquidazione del patri- monio per imporre una continuazione dell’azienda, quanto meno dal punto di vista oggettivo. Dunque al debitore la scelta: di prose- guire l’attività produttiva; di procedere ad una cessione
dell’azienda in esercizio; ovvero alle stesse condizioni farne conferimento presso una o più società; e nel caso di beni non fun- zionali all’esercizio, disporne la liquidazione. Per quanto ri- guarda le soglie di soddisfacimento dei creditori chirografari, con il concordato in continuità si prevedono tre opzioni: solo con detta modalità concordataria è possibile soddisfare i creditori chirografari in misura percentuale inferiore al venti, al cospetto del concordato liquidatorio in cui deve essere garantita la soglia del 20 %; ha la forza di escludere le <<proposte concorrenti dei creditori>> ove il piano del debitore garantisca il soddisfacimen- to dei creditori chirografari non inferiore al 30 %, ove nel con- cordato liquidatorio deve essere garantito il soddisfacimento del 40%.
48
2.1.
La medesima fattispecie nella pro-
spettiva giuslavoristica: la <<legislazione
speciale del lavoro>> nelle procedure con-
corsuali.
La disciplina <<speciale>> laburistica, nel quadro delle procedu- re concorsuali, attribuisce una rilevanza particolare all’ atti- vità produttiva dell’impresa, tale che la sua attuazione, opera- tività, vi è condizionata. Parte significativa della legislazione <<speciale>> del lavoro è rinvenibile nella legge. n. 428/1990, ove il legislatore realizza una sorta di doppio binario normativo che coinvolga il trasferimento di un’azienda << non >> in bonis, consentendo di derogare, e quindi disapplicare, la disciplina or- dinaria <<garantista>> di cui all’art 2112 c.c.. A tal fine l’art 47, co.5, cit. legge, ritiene necessario, per l’operatività della disposizione speciale citata, che <<… la continuazione
dell’attività non sia stata disposta o sia cessata>>. La cessione
di un’attività produttiva, di cui non è prevista la continuazio- ne, rappresenta, di fatto, l’ultimo tentativo di salvataggio del patrimonio aziendale e dei rapporti di lavoro ad esso pertinenti, perciò si spiega la <<disapplicazione>> dell’art 2112 c.c. .
Specularmente, nell’ambito degli strumenti di sostegno al reddito nei confronti dei dipendenti di un’impresa ammessa a procedura concorsuale, l’art 3,l.n. 223/1991, prevedeva( vista l’attuale abrogazione) che qualora, nel periodo e non oltre i 12 mesi di concessione del trattamento straordinario di integrazione sala- riale (c.d. concorsuale), fosse ravvisabile la sussistenza di <<…fondate prospettive di continuazione o ripresa dell'attività e
di salvaguardia, anche parziale, dei livelli di occupazione tra-
mite la cessione, a qualunque titolo, dell'azienda o di sue par- ti, il trattamento straordinario di integrazione salariale >> avrebbe potuto << … essere prorogato … per un periodo ulteriore di 6 mesi >>. Queste <<fondate prospettive>> erano, inoltre, da individuarsi alla stregua dei <<parametri oggettivi>> esplicitati dal decreto ministeriale 4 dicembre 2012, n. 70750 .32
L’art 2, cit. d.m. n.70750/2012, prescrive che nei casi di cui all’art 3, co.3, l. n.223/1991, << si tiene conto dei seguenti pa- rametri oggettivi da indicare, anche in via alternativa, nell'i- stanza di concessione del trattamento straordinario di integra- zione salariale:
a) misure volte all'attivazione di azioni miranti alla prose-
cuzione dell'attività aziendale o alla ripresa dell'attività me-
32 M.Marazza-D.Garofalo, Insolvenza del datore di lavoro e tutele del lavorato- re, Torino, 2015, pag. 6.
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desima, adottate o da adottarsi da parte del responsabile della
procedura concorsuale;
b) manifestazioni di interesse da parte di terzi, anche con- seguenti a proposte di cessione, anche parziale dell'azienda, ov- vero a proposte di affitto a terzi dell'azienda o di rami di essa; c) tavoli, in sede governativa o regionale, finalizzati
all'individuazione di soluzioni operative tese alla continuazione o alla ripresa dell'attività, anche mediante la cessione, totale o parziale, ovvero l'affitto a terzi dell'azienda o di rami di es- sa.
L’art 3 prosegue, nello stesso contesto ma <<… per quanto attiene alla sussistenza della salvaguardia, anche parziale dei livelli di occupazione, che si tiene conto, in aggiunta a i parametri og-
gettivi di cui all'art. 2, da indicare anche in via alternativa,
dei seguenti ulteriori parametri oggettivi, da indicare, anche in via alternativa, nell'istanza di concessione del trattamento straordinario di integrazione salariale:
a) piani volti al distacco dei lavoratori presso imprese ter-
ze;
b) stipula di contratti a tempo determinato con datori di la-
voro terzi;
c) piani di ricollocazione dei soggetti interessati, programmi
di riqualificazione delle competenze, di formazione o di po- litiche attive in favore dei lavoratori, predisposti da soggetti
pubblici, dai Fondi di cui all'art. 118 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, e dai soggetti autorizzati o accreditati, di cui al Capo I del Titolo II del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modifiche.>>
Orbene, se << … non fosse possibile la continuazione
dell’attività produttiva neanche tramite cessione dell’azienda o
di suoi parti, o quando i livelli occupazionali possono essere
salvaguardati solo parzialmente…>>, quindi non sussista alcuna
prospettiva di ripresa, l’accesso alla Cassa integrazione guada- gni straordinario è precluso, e conseguentemente, l’addetto alla procedura concorsuale, sia esso << … il curatore, il liquidatore o il commissario, hanno facoltà di … >> risolvere i rapporti di lavoro e di <<… collocare in mobilità i lavoratori eccedenti, ai sensi degli artt. 4 e 24, l.n. 223/1991 >> così, l’art 3, co. 3, l. n. 223/1991.
Dunque, dalla disamina delle varie disposizioni , in combinato disposto con i specifici requisiti di cui al d.m.n.70750/2012, è dato ritenere che per l’accesso alla CIGS c.d. concorsuale (ante Jobs Act) era irrilevante la finalità liquidatoria o conservativa
della procedura concorsuale in cui era ammessa l’impresa in cri- si, dovendo piuttosto guardare alla ricorrenza dei <<parametri oggettivi>> suddetti per ravvisare, fondatamente, la prospettiva di continuazione dell’attività produttiva, quale presupposto per beneficiare dell’ammortizzatore sociale. Quindi, nel raccordo con
50
non era disposto l’esercizio provvisorio dell’impresa, ma ricor- revano <<manifestazioni di interesse all’acquisto, da parte di terzi, dell’azienda o di suoi rami >> , ai fini dell’applicazione dell’art 47,co.5, l.n. 428/1990, non risultava difficile capire
quando l’attività produttiva era cessata. Più complesso era capire quando, nelle diverse procedure concor-
suali, <<la prosecuzione dell’attività >> potesse dirsi <<non di- sposta>>.
Questo perché, il legislatore non ha esplicitamente chiarito33 due quaestiones: se nell’art 47, co.5, cit. legge, quella << condicio sine qua non >> è da riferirsi solo all’amministrazione straordi-
naria o anche alle altre procedure concorsuali; ed inoltre se, l’esercizio provvisorio eventualmente autorizzato, in vista della liquidazione del patrimonio del fallito o dell’azienda sottoposta ad amministrazione straordinaria, possa equipararsi ad una dispo- sizione di continuazione dell’attività oppure no. La dottrina ri- tiene che la citata << condicio sine qua non >> debba riferirsi
esclusivamente all’amministrazione straordinaria, ma altresì pre-
cisa che può assolutamente ritenersi perfezionata anche nel caso in cui l’attività sia destinata a proseguire solo provvisoriamen-
te ed in vista della liquidazione del patrimonio, così accade,
nel caso in cui venisse disposto l’esercizio provvisorio dell’impresa del fallito ( ex art 104, l.fall.) nonché l’esercizio provvisorio della grande impresa ammessa
all’amministrazione straordinaria con finalità liquidatoria (ex art 27,co.2, lett a) e b bis), d.lgs. 270/1999 ). Laddove si ra- gionasse diversamente, si dovrebbe concludere, a mente del conso- lidato orientamento dottrinale, che l’esercizio provvisorio di- sposto nel contesto di una procedura liquidatoria, per evitare un <<danno grave>> , precluderebbe l’applicazione, poi, dell’art 47, co.5, l. n. 428/1990, il cui scopo è quello di attenuare i danni della procedura concorsuale tanto sul patrimonio aziendale quanto sui rapporti di lavoro.
Tra l’altro, a sostegno dell’interpretazione di cui sopra, e dun- que a contrario sensu, nell’ipotesi dell’amministrazione straor- dinaria << con finalità non liquidatorie>>, bensì conservative, l’autonoma disposizione contenuta nell’art 4 bis, lett b)
l.n.428/1990, risolve la quaestio, coinvolgendo tutte le altre
procedure volte alla ristrutturazione aziendale. Di fatto, in ca- so di trasferimento di aziende in crisi,
<< b) per le quali sia stata disposta l’amministrazione straordi-
naria, ai sensi del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, in caso di continuazione o di mancata cessazione dell’attività >> …
è possibile procedere all’applicazione dell’art 2112 c.c. << nei
51
termini e con le limitazioni >> previste dall’accordo, così rag- giunto, circa il <<mantenimento, anche parziale,
dell’occupazione>>.
In conclusione, il fallimento avendo una finalità liquidatoria, giustifica in ogni caso la <<specialità>> della disciplina giu- slavorista derogatoria dell’art. 2112 c.c.. Quindi, il presuppo- sto è che non vi sia una programmazione di stabile continuazione dell’impresa.
Diversamente, nel concordato preventivo, rispetto al quale la legge detta esplicitamente le condizioni per operare in deroga
alla disciplina ordinaria dei rapporti di lavoro, la cessione dei
beni rappresenta l’ extrema ratio rispetto all’ipotesi di sempli- ce ristrutturazione dei debiti. Ciò, dunque , giustifica la par- ticolarità della disciplina applicabile alla fattispecie, sul presupposto che il concordato sia espressamente concesso con quella finalità ( id est c.d. concordato liquidatorio )e non nel- la prospettiva della mera continuazione dell’impresa.
Analogo ragionamento per l’amministrazione straordinaria. Qui la deroga più significativa alla disciplina normalmente applicabile al rapporto di lavoro presuppone che il progetto presentato dal commissario per l’approvazione non consista in una semplice ri-
strutturazione economica e finanziaria dell’impresa da conseguire
con un programma di risanamento di due anni; diversamente, ricor- rendo quest’ultima causale, continua ad applicarsi la disciplina ordinaria che riguarda una qualsiasi impresa in bonis che affron- ta un processo di ristrutturazione.
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2.
Il rapporto di lavoro <<pendente>>
tra legge fallimentare e legislazione
speciale del lavoro.
Sommario: 1. Il rapporto di lavoro <<pendente>>: ricostruzione ermeneutica circa gli effetti della sentenza dichiarativa di fallimento sui rapporti di la- voro: art. 2119 c.c. e art. 72 e ss. l. fall.; la giurisprudenza. 1.1. <<Ef- fetto sospensivo>> dei rapporti di lavoro: conseguenza dell’ art 72, l. fall, o applicazione dell’ art 3 l. n. 223/1991 ?