Un’interpretazione alternativa

Nonostante la soluzione interpretativa appena esposta sia quella maggiormente accreditata in dottrina, si incontra una teoria altrettanto interessante e degna per questo di una breve analisi . 247

L’autore cui si fa riferimento propone un’interpretazione estensiva della legge n. 76/2016, che muove proprio dall’analisi del comma 20, al fine di verificare quale sia il meccanismo tecnico in esso descritto e se esista la possibilità di estendere la disciplina dell’adozione alle persone unite civilmente. Tale disposizione - nel prevedere nel primo periodo che alle unioni civili si applicano le disposizioni che riguardano il matrimonio - introdurrebbe un “complesso di norme

Si rimanda ad alcuni interessanti casi citati da Ivi, FERRANDO, G.

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(2016), 5-6

Con il termine “genitori” si vuole intendere tanto quelli biologici quanto

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quelli sociali.

Data la particolare importanza di questa sentenza, si preferisce rimandare

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ai capitoli successivi per una sua più approfondita analisi.

Si fa riferimento a BARBA, V. Unione civile e adozione in Famiglia e

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prima facie”, applicabili in via immediata e diretta alle persone che

hanno contratto un’unione civile, senza necessitare di una verifica ex

post, nel caso concreto, da parte dell’interprete . 248

Secondo tale premesse, il fatto che l’ultimo periodo del comma 20 escluda ogni modifica della disciplina dell’adozione porrebbe semplicemente una condizione negativa di applicazione del meccanismo descritto nella prima parte. Nello specifico, sarebbe vietata dal legislatore l’applicazione al secondo periodo di quel meccanismo normo-genetico previsto invece per le norme riguardanti il matrimonio. Tuttavia, l’assenza di una norma prima facie non sembrerebbe escludere per ciò stesso la possibilità di un’interpretazione estensiva, in via conclusiva, anche alla seconda parte del comma 20, a maggior ragione se si considerano gli interessi in gioco, dato che all’interesse delle parti si aggiunge la verifica di quello del minore.

Pertanto, quello che si propone è di abbandonare il piano puramente giuridico ed effettuare una ponderazione tra i principi in concorso con riferimento anche all’ambito psico-pedagogico, “obbligando a

verificare, a parità di condizioni, se possa considerarsi ‘indifferente’ per il minore, l’adozione da parte di una coppia di persone dello stesso sesso oppure di sesso diverso” . Qualora si giungesse ad una 249 tale dimostrazione, sembrerebbe non potersi prefigurare alcun ostacolo giuridico all’applicazione analogica delle norme sull’adozione anche all’ipotesi di adozione legittimante da parte di una coppia omosessuale unita civilmente.

Naturalmente, questo non implica esautorare l’interprete dal proprio ruolo

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di controllo delle condizioni di applicabilità della norma; infatti:

“Interpretare non è soltanto comprendere il significato di una disposizione normativa, bensì individuare la regola del caso concreto. Non mera attività di sussunzione, ma complessa qualificazione, nella quale è, sempre, imprescindibile la ragion sufficiente della norma, necessaria la sua giustificazione sulla base di un principio e la ponderazione dell’ultimo con tutti gli altri con i quali, di volta in volta, concorra”.Ne deriva, secondo la

dottrina cui si fa riferimento, che ogni interpretazione non può che essere analogica, non potendosi mai avere due fattispecie identiche; sarà necessario per tale motivo effettuare un’applicazione per somiglianza e differenza e risulterà sempre in capo all’interprete l’obbligo di compiere un controllo di compatibilità, adeguatezza e congruenza della disciplina agli interessi coinvolti. Ivi, 383-384

Ivi, 387

Diverso è il problema che si pone rispetto all’adozione in casi particolari ex lett. b) e d) della legge 184. La prima ipotesi presenta nuovamente un problema di applicazione analogica, imponendo di verificare se la norma che si riferisce al “coniuge” possa essere riferita anche alla persona che abbia contratto un’unione civile. Anche in tale caso, sarà necessaria un’analisi in concreto dell’interesse del minore, ancorandola in particolare alle legge n. 173 del 2015, la quale intende promuovere il diritto alla continuità dei rapporti affettivi tra il minore e gli adulti, quando essi si trovino in una dimensione consolidata di vita familiare. Dunque, al contempo saranno necessarie sia una valutazione prospettica su quale possa essere il contesto familiare futuro maggiormente auspicabile per il bambino, che una valutazione retrospettiva, che tenga conto di ogni eventuale relazione affettiva già instaurata . 250

Per quanto riguarda infine il dettato dell’art. 44, lett. d), l. 184/1983, non essendo presente alcun riferimento al termine “coniuge”, tale dottrina conclude di potersi ritenere, al fine di restituire coerenza alla disciplina sull’adozione in casi particolari - in combinato con la disciplina sull’unione civile e sulle convivenze e nel rispetto dei nostri principi fondamentali - che il caso di coniuge e unito civile del genitore biologico siano entrambi riconducibili all’art. 44, comma 1, lett b), l.adoz, mentre i casi di convivente del genitore biologico debbano ricevere tutela attraverso l’art. 44, comma 1, lett d), l. adoz. . 251

Concludendo, risulta un dato acquisito nella nostra attuale esperienza giuridica l’esistenza di famiglie che comprendono coppie di persone omosessuali e minori legati ad ambedue i relativi componenti da vincoli giuridicamente rilevanti. Le numerose soluzioni

Infatti - sostiene l’autore - nell’adozione in casi particolari risulta

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pregnante tenere conto della situazione familiare in cui vive il minore e ciò sembra permetterci di superare alcune perplessità sull’estensione della disciplina ex lett b) anche all’unito civile. D’altronde, nel caso di un minore che già viva con una coppia di genitori same sex, riconoscere l’applicazione di tale ipotesi permetterebbe allo stesso di mantenere quella continuità affettiva tutelata dalla legge del 2013.

Ivi, 958 e ss.

giurisprudenziali in tal senso lo dimostrano, ma, al contempo, resta l’incertezza legata al carattere casistico delle soluzioni . 252

Sembra che il legislatore abbia effettuato, senza alcuna valida giustificazione, un giudizio di disvalore sulla possibilità per le coppie omosessuali di formare una famiglia. Ciò ha portato allo sviluppo di orientamenti giurisprudenziali e dottrinali di sicuro interesse, ma che per loro natura non possono garantire alcuna certezza ed omogeneità applicativa.

Dunque, l’unica soluzione che sembri davvero capace di apportare una tutela certa ed equa sembra essere quella di un nuovo intervento legislativo, che finalmente prenda atto della nuova realtà sociale.

13. Accenni di tutela multilivello dei diritti fondamentali: il ruolo