L’art 29 Cost : il problema del matrimonio omosessuale

Da quanto appena esposto, deriva la necessità di osservare le conseguenze sulla disciplina del matrimonio e della filiazione del dettato dell’art. 29 Cost., in particolare in relazione alla possibilità di estendere tali istituti alle coppie omosessuali. In effetti, proprio l’espresso riferimento costituzionale alla tutela della famiglia fondata sul matrimonio, distingue la nostra Carta fondamentale da quella di numerosi altri Paesi europei , dando luogo a problemi interpretativi 134

di non poco conto, oltre che a un vasto dibattito dottrinale.

Si ritiene dunque opportuno fare riferimento a tale dottrina, al fine di valutare quale sia l’opzione interpretativa che maggiormente si adatta alla tesi che si vuole qui sostenere.

Un primo autore di particolare rilievo ed interesse è sicuramente Renda, il quale ha formulato una teoria c.d. neo istituzionale del

Per un approfondimento su tale teoria si rimanda a BUSNELLI, F.D., La

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famiglia e l’arcipelago familiare in Riv. dir. civ., 2002, I, 525 ss.

Così BUSNELLI “si tratta di far uscire questi ultimi « dal’inventario dei

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fenomeni del non-diritto» senza minare le fondamenta del primo «pilastro» dell’ordine giuridico, la «famiglia esemplare»”, p. 523 op. cit.

Si osserverà nel terzo capitolo di questa tesi come la maggior parte dei

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Paesi europei non prevede una definizione costituzionalmente orientata della famiglia, lasciando un margine più ampio al legislatore nel prevedere una disciplina del matrimonio o della filiazione per quei nuovi modelli familiari che si allontanano dal paradigma tradizionale.

matrimonio . Questi, al contrario di Calamandrei, ritiene la locuzione 135

“famiglia come società naturale fondata sul matrimonio” come

“un’endiadi inscindibile” , dalla quale deriverebbe l’impossibilità di 136

includere nel concetto di famiglia in senso stretto ogni forma di convivenza diversa da quella matrimoniale. Egli asserisce dunque che la contraddizione lamentata da Calamandrei non è valida, poiché è una costante antropologica il fatto che il matrimonio, istituto di diritto positivo, fondi la famiglia quale cellula fondamentale della società, la quale non è creata dallo Stato, ma non per questo appartiene al diritto naturale . Secondo l’autore, quando l’art. 29 parla di famiglia come 137

società naturale, si riferisce a un’entità che trova fondamento nella cultura, intesa come capacità dell’uomo di elaborare criteri di valore e di dare regole a se stesso al di là dell’ordine fisico degli eventi; essa è allo stesso tempo naturale perché è universale e quindi derivante da un’inclinazione dell’uomo in quanto tale a creare la famiglia . Ne 138

consegue che, se la famiglia è universale e corrisponde ad un’inclinazione dell’uomo come essere razionale, la stessa merita per questo di essere riconosciuta come fondamentale nella società . 139

In un ordine di pensieri totalmente differente si colloca un’altra parte della dottrina, che sostiene invece la necessità di analizzare i principi costituzionali in un’ottica evolutiva e, soprattutto, legata al contesto

I principali esponenti della teoria neo - istituzionale sono MacCormick e

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Weinberger; essa analizza le istituzioni come strutture cognitive, normative e di regolazione e alla sua base vi sono la riaffermazione del ruolo centrale delle istituzioni e una maggiore attenzione per il dettaglio delle strutture politiche. Il suo obiettivo è superare la teoria istituzionalistica del diritto, il cui fondatore è ritenuto Santi Romano. Quest’ultimo afferma che il diritto, prima di essere norma e prima di dar luogo ad una serie di rapporti sociali, è organizzazione, struttura e posizione della società in cui si svolge, costituendo per ciò un ente a sé stante. Dunque, il diritto è istituzione e, scaturendo esso dalla struttura della società, è possibile prospettare una conseguente pluralità di ordinamenti giuridici.

BARTOLE, S., ‘Princìpi generali del diritto (dir. cost.)’, XXXV, Giuffré, 1986

RENDA, A., Le ragioni di una teoria neo-istituzionale del matrimonio in

136

Rivista di diritto civile, 2014, 1027

Ivi, RENDA, A. (2013), 62 137 Ivi, 51 138 Ivi, 53 139

storico nel quale essi sono stati redatti. In tal senso si ritiene, anzi, che l’ossimoro tra società naturale e fondamento matrimoniale si risolva osservando che quel tipo di famiglia risultava per il Costituente la forma di organizzazione tradizionale della comunità familiare, le cui esigenze di certezza e stabilità trovavano un’ampia garanzia nell’ordinamento. Pertanto, ciò non significa che automaticamente si siano voluti precludere l’esistenza e il riconoscimento anche di altre forme di società naturale: proprio la specificazione del matrimonio lascia intendere infatti come questa fosse considerata dai Costituenti solo una forma di realizzazione della società naturale, ma non l’unica . 140

Tale acceso dibattito ha portato ad un’inevitabile conseguenza da parte di una corposa parte della dottrina e giurisprudenza: l’attribuzione alla famiglia fondata sul matrimonio di una dignità costituzionale superiore rispetto alle altre formazioni sociali, tutelate invece dall’art. 2 Cost. In particolare, secondo Renda si instaura un rapporto di specialità unilaterale tra l’art. 2 e l’art. 29, laddove il secondo è specificazione del primo. Pertanto, la famiglia composta da coniugi troverà un riconoscimento di base nel primo articolo e una tutela ad hoc nel secondo. La ratio sarebbe quella di rispettare quella graduazione di valore voluta dai costituenti, per cui in una società pluralistica nella quale sussistono diversi costumi sociali e nuove forme di stare-insieme diverse dal matrimonio, è necessario rispettare un ordine valoriale gerarchico . L’A. afferma in tal senso che il nesso tra famiglia e 141

matrimonio è un presupposto culturale, attribuendo a tale endiadi un ruolo prescrittivo: la famiglia per essere tale deve fondarsi sul matrimonio e, precisamente, sulla nozione di matrimonio accolta dalla Costituzione. Questo istituto viene reputato come un mezzo di salvaguardia della famiglia tradizionale e della speciale tutela che da sempre le è riservata: infatti, il riconoscimento dei diritti della famiglia che si fonda sul matrimonio postula la determinazione del limite entro il quale il legislatore può regolare la famiglia senza comprometterla . 142

AZZARRI, F. (2017), 2 ss.

140

RENDA, op. cit., 41 e ss

141

Ivi, 67

A suo parere, tale impostazione sarebbe confermata dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 138/2010, la quale prevede la necessità di riconoscimento giuridico alle coppie same sex, ma al contempo ricorda come tale possibilità non fosse contemplata dai Costituenti e come dunque l’interpretazione non possa spingersi fino ad incidere sul nucleo della norma . Si crea in tal modo una disparità, poiché, mentre 143

nell’art. 29 si prevede la tutela della famiglia in quanto tale e di tutti i suoi componenti, nell’art 2 si prevede solo la tutela dei diritti inviolabili dei singoli individui all’interno delle formazioni sociali . 144

Questa opinione però non è condivisa da quella parte della dottrina che sostiene che una lettura dell’art. 29 che si allontani dal contesto sociale coevo alla sua formulazione, rischi di snaturare il suo significato originario, che intendeva innanzitutto proteggere la famiglia da irragionevoli intromissioni statali tipiche dello stato totalitario. Alla luce di tali considerazioni, risulta coerente rifiutare quella concezione, prospettata dalla teoria istituzionale, secondo la quale esisterebbe uno

jus naturale con caratteri assoluti e immobili nella storia. Al contrario,

la maniera più idonea di tutelare la famiglia sarebbe quella di valutare i principi basilari dell’ordinamento in relazione al contesto storico e sociale in cui essi furono stabiliti, così da poter garantire un costante adeguamento degli stessi alle nuove esigenze della comunità, tra cui spicca l’esigenza di tutelare la personalità individuale , senza 145

pretendere di dedurre dal rifiuto della Corte Cost. di procedere a un’interpretazione evolutiva dell’art. 29 l’immutabilità della stessa. In tal senso, si prospettano alcuni dubbi in relazione all’interpretazione che Renda dà della pronuncia della Consulta n. 38/2010, dacché, nell’ottica di un’interpretazione del testo costituzionale che tenga conto del contesto storico e sociale coevo alla sua redazione, risulta alquanto rischioso valutare la fondatezza di determinati diritti

Ivi, RENDA, A. ( 2013), 216 143 Ivi, 84 e ss. 144 Ivi, AZZARRI (2017), 33 145

attenendosi al significato letterale originariamente stabilito nella disposizione . 146

A conferma dell’inadeguatezza di tale soluzione interpretativa possiamo notare come lo stesso Giudice delle leggi ne abbia preso successivamente le distanze, utilizzandola come parametro interpretativo con funzione ausiliaria . Tale interpretazione evolutiva, 147

“sempre più attenta ai valori di libertà e dignità della persona

umana” , contrasta chiaramente con la tesi sostenuta da Renda e pare 148

dimostrare come quest’ultima non sia coerente con l’interpretazione evolutiva dei valori costituzionali.

In contrasto con la nuova interpretazione fornitaci dalla Corte Costituzionale, la conseguenza naturale della teoria prospettata da Renda è quella di considerare la possibilità di accesso delle coppie omosessuali all’istituto matrimoniale come impossibile , poiché 149

rischierebbe di “svuotare l’istituto del suo sostrato antropologico,

togliendoli il contenuto coerente con la propria funzione e con il proprio nome” . 150

Tuttavia, tale conclusione non sembra convincente, in primis in relazione alle fonti che disciplinano l’istituto matrimoniale. Non si condivide in particolare la teorizzata costituzionalizzazione del

Corte Costituzionale, sentenza n. 138/2010, par. 8: “I costituenti,

146

elaborando l’art. 29 Cost., discussero di un istituto che aveva una precisa conformazione ed un’articolata disciplina nell’ordinamento civile. Pertanto, in assenza di diversi riferimenti, è inevitabile concludere che essi tennero presente la nozione di matrimonio definita dal codice civile entrato in vigore nel 1942, che, come sopra si è visto, stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso”.

La stessa Consulta si è infatti occupata di attualizzare i principi della

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Carta, ad esempio con la recente sentenza n. 221 del 2015, con la quale, in relazione alla l. 164/1982 sulla rettificazione di sesso, ha affermato un nuovo concetto di identità sessuale che si definisce non solo attraverso i caratteri sessuali primari, ma anche attraverso aspetti psicologici e sociali.

Per un approfondimento si rimanda a ANGIOLINI, C., Transessualismo e

identità di genere. La rettificazione del sesso fra diritti della persona e interesse pubblico, in Europa e diritto privato, 2017, I, 262 ss.

La citazione viene ripresa dal testo di Azzarri, che a sua volta riporta le

148

parole della C. Cost., 24 maggio 1985, n. 161. Ivi, RENDA, A. ( 2013), 224

149

Ivi, RENDA, A. (2014), 1036

matrimonio tra persone di sesso diverso, giacché “poggia su una

singolare inversione assiologica della gerarchia delle fonti” . Infatti, 151

il contenuto del dettato costituzionale è stato reperito da una disciplina di rango inferiore - il codice civile - e antecedente all’entrata in vigore della Carta, la quale si era già ai tempi dimostrata più avanzata rispetto alle norme codicistiche sul matrimonio, grazie all’introduzione del principio di eguaglianza morale e giuridica dei coniugi e della tutela dei diritti individuali della persona.

Inoltre, si ritiene opportuno contestare il tentativo di attribuire un significato storico ed immutabile all’art. 29 Cost., che risulta al contrario alquanto fragile. Ciò è dimostrabile anzitutto dalla circostanza che la disciplina sul divorzio ha resistito ad ogni dubbio di legittimità costituzionale, sebbene il modello di matrimonio codificato prevedesse l’indissolubilità dello stesso . In secondo luogo, un 152

fondamentale argomento si trae dalla riforma della filiazione del 2012, con la quale si è introdotto uno status unico di figlio, abolendo ogni residua differenza tra figli legittimi e naturali : in base all’originario significato dell’art. 30, che aveva lo scopo di distinguere i figli nati fuori dal matrimonio da quelli nati all’interno di una famiglia legittima, tale riforma legislativa non sarebbe stata accettabile . Infine, la stessa 153

evoluzione interpretativa delle corti italiane e l’adeguamento ai principi stabiliti a livello sovranazionale - dei quali si tratterà ampiamente nel seguito di questa tesi - sono la conferma di un progresso che non può essere ignorato . 154

In conclusione, si ritiene opportuno ed anzi necessario, in linea con il successo della politica del diritto progressivamente attuata in altri Stati e la giurisprudenza internazionale, sostenere quella dottrina che permette di dimostrare efficacemente come nel contesto odierno il matrimonio eterosessuale non possa più essere considerato come l’unico istituto garante di stabilità della coppia. Al contrario, è stato

Ivi, AZZARRI, F. (2017), 32

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Ivi, 34

152

SEGNI, M., Unioni civili: non tiriamo in ballo la costituzione, in La

153

Nuova giurisprudenza civile commentata, 2015, parte seconda, 710

Per un’analisi più approfondita, si rimanda a SEGNI, M., op.cit. 707 e ss.

osservato un importante cambiamento nei valori di riferimento all’interno della società occidentale, che impone di tenere conto delle nuove realtà familiari. Ne deriva l’urgenza di garantire una lettura evolutiva del testo costituzionale, per mezzo della contestualizzazione del periodo storico in cui esso è stato redatto. Tuttavia, ciò che maggiormente interessa ai fini di questa tesi non è tanto valutare se la coppia omosessuale debba o meno avere accesso al matrimonio, ma come la sua eventuale esclusione possa pregiudicarla nella progettazione della propria vita familiare. L’obiettivo, oggetto del prossimo paragrafo, sarà dunque quello di valutare se e come sia possibile sganciare il fenomeno procreativo dal vincolo matrimoniale.

7. Dal matrimonio alla filiazione : la relazione tra art. 29 e 30 Cost.