Dal matrimonio alla filiazione : la relazione tra art 29 e

È il momento di considerare la filiazione, in particolare in rapporto al vincolo matrimoniale. Come accennato, il fenomeno è alquanto complesso e merita per questo un approfondimento; in particolare, anche in tale contesto risulta necessario tenere conto delle diverse opinioni in dottrina.

Facendo nuovamente riferimento a Renda, questi definisce il matrimonio, nella sua definizione occidentale moderna, come naturalmente proteso verso la prole. Gli stessi articoli del codice civile, tra cui l’art. 147, indicano come tale naturale preordinazione alla prole sia una caratteristica intrinseca all’istituto . La procreazione è dunque 155

fine secondario del matrimonio, non necessario ai fini della sussistenza del vincolo matrimoniale, ma che postula al contempo la differenza di sesso come condizione minima e indispensabile per poter procreare . 156

Tuttavia, una parte consistente della dottrina ritiene che la tesi neo- istituzionale non trovi riscontri validi nel diritto positivo, dal momento che non vi è alcun obbligo per la coppia di coniugi di procreare e l’impotenza è oggi qualificata semplicemente come errore essenziale

Ivi, RENDA, A. (2014), 206 ss.

155

Ivi, 212 ss.

sulle qualità personali del coniuge . In tal senso si può osservare 157

come la scelta di tutelare il vincolo che si instaura tra genitori e figli in modo autonomo e indipendente rispetto alla relazione sussistente tra i genitori, compiuto dalla ultima riforma della filiazione, ha attribuito a tale rapporto il rilievo preponderante di atto fondativo della famiglia per le nuove formazioni, quali le famiglie ricomposte, in genere, e quelle omosessuali, nello specifico . 158

Sulla linea della tendenza comune agli ordinamenti europei, la legge n. 219 del 2012 richiama infatti la necessità di valutare in concreto l’interesse del minore e la tutela del suo diritto al rapporto col genitore quale momento costitutivo dell’identità personale, con riferimento agli artt. 2, 3, 29 e 30 Cost. . Effettivamente, mentre in passato la volontà 159

di fondare una famiglia si manifestava attraverso l’istituzione matrimoniale, oggi la nascita di un figlio implica solitamente una scelta ben ragionata, che prescinde dal vincolo tra i genitori. D’altro canto, in riferimento alla filiazione, potrebbero convivere diversi rapporti contemporaneamente: affettivo, biologico e sociale. Si osserva infatti che la qualifica di genitore biologico non comporta automaticamente l’attribuzione di quei diritti e doveri nei confronti dei figli stabiliti dal nostro ordinamento ; al contrario, colui che è 160

considerato genitore sotto il profilo legale, potrebbe non avere alcun legame di sangue con il bambino . 161

Tale impostazione non è condivisa da chi sostiene che l’art. 30 Cost. autorizzi ad espandere la tutela derivante dallo status di figlio nato nel

Si rimanda alla lettura dell’art. 122 c.c. , modificato in seguito alla riforma

157

del diritto di famiglia del 1975. Prima di essa, al contrario, l’impotenza integrava un’autonoma causa di invalidità del matrimonio.

STANZIONE, M.G., Il diritto alla genitorialità e alle relazioni familiari,

158

in Comparazione e diritto civile, 2. Disponibile presso: http:// www.comparazionedirittocivile.it/prova/files/rf_stanzione_diritto.pdf. URL consultato il 16 Maggio 2017.

Ivi, 9

159

Si può affermare che la novità terminologica introdotta dalla legge delega

160

“sembra il portato della nuova famiglia che gioca diversificati ruoli nella

società contemporanea […] con sempre maggiore accelerazione la famiglia perde le funzioni esterne tradizionalmente attribuitele per essere rivendicata come il luogo degli affetti e dello sviluppo della persona”. Ivi, 24.

Ivi, 15

matrimonio solo ai bambini procreati naturalmente fuori dal matrimonio, in virtù del riconoscimento del valore originario della nascita della persona. In tale caso si instaura un rapporto di tipo verticale tra genitore e figlio, poiché la responsabilità genitoriale discende automaticamente dal fenomeno della procreazione e non sarebbe costituzionalmente legittimo in una situazione del genere negare ad un bambino l’acquisizione del proprio status di figlio . 162

Tuttavia, sembra maggiormente condivisibile quella interpretazione dell’art. 30 Cost. che tenga conto del portato rivoluzionario della riforma della filiazione e della novellata nozione di potestà genitoriale : in tale ottica il dettato costituzionale impone un potere - dovere in capo ai genitori di educare, istruire e mantenere il figlio. La riforma del 2012 ribadisce infatti che i genitori ritenersi legittimati a esimersi da tale compito fondamentale, in quanto essi sono un riferimento essenziale nel rapporto affettivo ed educativo che li lega al figlio . 163

In tal senso, è necessario considerare che, per quanto concerne il caso di un minore cresciuto all’interno di una famiglia omosessuale, l’interpretazione appena fornita della legge n. 219/2012 implica che sarà necessario nel caso concreto verificare la posizione del minore e il suo interesse alla stabilità delle relazioni affettive già instaurate, oltre che alla costituzione di uno stato giuridico di figlio che corrisponda al rapporto di fatto presente , prescindendo totalmente dall’esistenza o 164

meno di un vincolo matrimoniale tra i genitori.

In tal modo, sembra più vicino l’obiettivo prefissatoci, laddove ci si allontana dalle argomentazioni di Renda, il quale ritiene al contrario che la rivendicazione dell’apertura del matrimonio alle coppie omosessuali sia indice di una percezione dell’istituto come fonte di effetti relativi alla filiazione. Ne consegue, secondo tale interpretazione, che la differenza tra coppie eterosessuali ed omosessuali risiede proprio nell’essenzialità della proiezione

Ivi, 70 e ss.

162

Ivi, 28

163

BELELLI, A. La filiazione nella coppia omosessuale in Giurisprudenza

164

procreativa del matrimonio, che non può essere portata avanti da una coppia same sex.

Da ciò deriva un nesso inscindibile tra art. 29 e art. 30 Cost, che non sembra possibile rompere nemmeno alla luce di un’interpretazione internazionalmente orientata. Viene rilevato infatti come, pur riconoscendo, sia la Carta europea dei diritti fondamentali al suo art. 9, sia la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo ai suoi artt. 8, 12 e 14, un vero e proprio diritto alla vita familiare, queste fonti non riconoscano espressamente l’estensione di tale diritto agli omosessuali e, anzi, lascino entrambe un ampio margine di discrezionalità agli Stati Membri nella previsione di norme che effettuino un riconoscimento giuridico di tale tipo di coppie . 165

La conclusione per Renda è che non esiste alcun obbligo di fonte internazionale e di diritto europeo in senso formale di introdurre nell’ordinamento italiano il matrimonio tra persone dello stesso sesso . La conseguenza logica è pertanto l’esclusione tout court delle 166

coppie non unite in matrimonio dalla possibilità di ricorrere all’istituto dell’adozione. In effetti, tale dottrina sostiene la necessità di riconoscere la possibilità di adozione solo ai coniugi, poiché il vincolo matrimoniale è indice di stabilità della coppia e di idoneità ad accogliere un minore. Al contrario, “l’unione omosessuale, per la

stessa ragione per la quale non può costituirsi come matrimonio, difettando della complementarietà biologica necessaria per l’apertura alla prole, non può nemmeno costituirsi come struttura idonea a quella genitorialità sostitutiva che l’adozione instaura. Proprio la sterilità degli omosessuali, nell’alimentare la rivendicazione del diritto all’accesso al matrimonio in funzione dell’ammissione all’adozione, assoggetta l’istituto dell’adozione al rischio di un’inversione dei valori che la ispirano facendone, in contrasto con l’art. 30, comma 2 Cost., non lo strumento per dare una famiglia ad un minore privo, ma lo strumento attraverso cui inseguire il soddisfacimento dell’aspirazione alla genitorialità per coloro che non possono generare un figlio” . 167

Ivi, RENDA, A. (2014), 1035 165 Ivi, RENDA, A. (2013), 233 166 Ivi, 245 167

La teoria appena analizzata non sembra però prevalere al giorno d’oggi né in dottrina, né in giurisprudenza, laddove, al contrario, si privilegia una lettura più aperta del dettato costituzionale, volta a valorizzare anche i mutamenti sociali dello stare insieme ed il diffondersi di unioni affettive non fondate sul matrimonio, da considerare come vere e proprie famiglie. Infatti, non sembra che la Costituzione ponga nel suo complesso ostacoli insuperabili ad una concezione pluralistica di famiglia. Sul tema, AULETTA sostiene che l’art. 29 debba leggersi “come enunciato che, nel considerare la famiglia espressione della

natura umana, impone al legislatore ordinario di assicurare adeguata tutela, garantendo alla coppia spazi di autonomia, onde scongiurare un intervento invasivo da parte dello Stato, come avvenuto nel passato” . A suo parere è vero dunque che la famiglia di cui all’art. 168

29 Cost. sia un modello privilegiato dall’ordinamento, ma non risulta per ciò giustificato escludere le altre formazioni sociali, perlomeno dalla tutela rientrante nell’art. 2 Cost. Tuttavia, tale autore si trova in totale accordo con Renda in relazione alle perplessità relative ad un’eventuale apertura alle coppie same sex dell’adozione e della PMA , con un’argomentazione fondata sull’incertezza scientifica in 169

merito all’idoneità di tali soggetti a crescere ed educare dei figli, e sulla necessità di una doppia figura genitoriale di sesso diverso per il corretto sviluppo del minore . 170

Ciò nonostante, è stato già ampiamente dimostrato nel Capitolo I di questa tesi come tale teoria sia stata definitivamente confutata da numerosi studi scientifici favorevoli alla omogenitorialità . 171

Ivi, 622

168

In particolare, sulla PMA, Auletta afferma che il diritto a formarsi una

169

famiglia presuppone che i figli siano propri, non geneticamente altrui, come può desumersi dall’art. 29 Cost. Per un’analisi più approfondita si veda AULETTA, T., Dai principi costituzionali al “diritto vivente”. Riflessioni

sullo sviluppo del diritto di famiglia e sulle prospettive future, intervento

tenuto all’interno del Convegno annuale dell’Associazione "Gruppo di Pisa”, 7-8 giugno 2013 dal titolo “La famiglia davanti ai suoi giudici”.

Disponibile presso: http://www.gruppodipisa.it/wp-content/uploads/2013/06/ AULETTADEF.pdf. URL consultato il 16 Maggio 2017.

Ivi, 630 e ss.

170

Si rimanda in particolare ai paragrafi 5 e 6 del Capitolo primo.

Alla luce di tali considerazioni, si ritiene in tale sede di aderire alle argomentazioni sostenute da quegli studiosi che fanno perno sulla riforma della filiazione al fine di estendere la possibilità di adottare a nuovi soggetti. In tal senso si ricorda come la legge del 2012 abbia privilegiato i valori della persona umana, senza per questo rimuovere la concezione di coppia genitoriale contenuta nella Carta costituzionale; anzi, essa ha avuto lo scopo di rafforzare la fondamentale funzione della comunità familiare quale centro preordinato alla tutela dei superiori interessi dei figli . Considerati 172

questi elementi, risulta difficile escludere i nuclei familiari di nuova generazione dalla tutela riconosciuta alla famiglia nell’art. 29 Cost. A maggior ragione, procedendo con un’interpretazione estensiva non solo della riforma della filiazione del 2012, ma anche della novella sull’affido familiare del 2015, non si vede perché non debbano essere tutelati i legami affettivi anche tra il minore e i suoi genitori, quando questi siano omosessuali. Infatti, nel momento in cui viene riconosciuto a livello legislativo un preminente interesse del minore a mantenere rapporti stabili e duraturi con coloro con i quali ha instaurato un forte legame, non sembra più accettabile una discriminazione in base all’orientamento sessuale dell’adottante. In conclusione, si ritiene che debba essere riconosciuto all’art. 30 Cost. un significato proprio, autonomo ed indipendente rispetto alle previsioni dell’art. 29, tale che non ne può derivare, come sostiene Renda, un vincolo indissolubile tra la famiglia fondata sul matrimonio e la filiazione. A proposito, viene in aiuto SCHUSTER che afferma: “La disciplina giuridica della filiazione nell’ambito di un rapporto

omosessuale non sarebbe il totale travolgimento di un presupposto naturale e antropo-ontologico della filiazione, ma una scelta che consentirebbe di porre rimedio ad una compressione di un diritto che, riconducibile alla dignità o all’uguaglianza, è senza dubbio meritevole di tutela, intendendosi soprattuto non il diritto alla genitorialità, ma il diritto alla tutela di chi sia già genitore” . 173

PATERNITI, F., Lo status costituzionale dei figli, 2013, 69.

172

Disponibile presso: http://www.gruppodipisa.it/wp-content/uploads/2013/05/ PATERNITI.pdf. URL consultato il 20 Maggio 2017

Ivi, SCHUSTER, A. ( 2011), 87

8. Interpretazione evolutiva dell’art. 30 Cost : il nesso diretto tra procreazione e responsabilità genitoriale.

Una volta esaurita la nostra analisi dell’art. 29, dobbiamo ora concentrarci con maggiore attenzione sull’art. 30 Cost. Tale disposizione suscita numerosi dibattiti già in sede di Assemblea Costituente, laddove in molti si dichiarano restii ad accettare una tutela paritaria tra figli legittimi e naturali ; tuttavia, la disposizione 174

prevede nella sua versione finale, al terzo comma, il dovere dei genitori di “mantenere, educare, istruire i figli, anche se nati fuori dal

matrimonio”. L’utilizzo della Carta come chiave di volta per

interpretare il diritto di famiglia, porta a considerare la disposizione in commento come corollario del principio di solidarietà sociale, all’interno di quella formazione sociale privilegiata che è la famiglia, che permette lo svolgimento della personalità dei singoli individui che la compongono. Ne consegue che la garanzia di una tutela paritaria dei figli, a prescindere dall’esistenza di un vincolo matrimoniale, si qualifica come un’attuazione indispensabile del principio di uguaglianza e pari dignità sociale ex art. 3 Cost.

L’art. 30 Cost è stato inoltre oggetto, a partire dagli anni sessanta, di un’interpretazione evolutiva e decontestualizzata del primo comma, che ha ricondotto la responsabilità genitoriale esclusivamente al fatto della procreazione, a prescindere dall’esistenza o meno di un vincolo matrimoniale. Al centro dell’art. 30, e della sua attuazione, si pone il minore come portatore di interessi fondamentali e preminenti rispetto a quelli degli altri membri della famiglia; la conseguenza è quella di sganciare il rapporto di filiazione, e le responsabilità annesse, dalla relazione di coppia e dalla qualifica giuridica che questa assume . 175

La ratio principale è quella per cui non possono ricadere su un soggetto incolpevole le conseguenze derivanti dall’appartenere ad una

Per una sintesi del dibattito si rimanda a LAMARQUE, E. Sub art. 30, in

174

Comm. Bifolco, Celotto, Olivetti, Torino, 2006, I

D’ALOIA, A., ROMANO, A., I figli e la responsabilità genitoriale nella

175

Costituzione, comm. art. 30 Cost in Codice commentato dei minori e dei soggetti deboli (a cura di Basini et al.), Torino, 2011

famiglia diversa da quella legittima. Anzi, la formula costituzionale è chiara nell’affermare l’obbligo per i genitori di garantire sempre la soddisfazione dei bisogni essenziali del minore, ma soprattutto un contesto affettivo ed educativo idoneo, che gli permetta di sviluppare serenamente la propria identità personale . 176

In particolare, tale dottrina ricollega al profilo affettivo la necessità di garantire al minore la presenza di una famiglia nel suo processo di crescita, motivo per cui l’ordinamento riconosce gli istituti dell’adozione e dell’affidamento familiare. Essi vengono considerati come un’ipotesi residuale, riconducibile a quei casi di incapacità dei genitori di provvedere ai bisogni dei propri figli, di cui agli art. 30, comma 2 e 31, comma 2 Cost. . In tale ottica entra inoltre in 177

considerazione il principio fondamentale della continuità affettiva per il minore , laddove la rottura dei rapporti con la famiglia di origine 178

viene prevista come extrema ratio . 179

Tuttavia, in materia è stato sicuramente determinante il ruolo della Consulta, che ha riconosciuto come baricentro della disciplina dell’adozione il rispetto dell’interesse dell’adottato, rispetto al quale rimangono subordinati sia quello dell’adottante che quello della famiglia di origine. La Corte reputa in effetti che la normativa in

Tale impostazione paritaria è stata recepita sia dalla riforma del diritto di

176

famiglia del 1975, che dalle riforme successive, nonché dalla giurisprudenza. sia di merito che di legittimità. In effetti, si è consolidato negli anni quell’orientamento che supera, sotto il profilo della tutela, qualsivoglia predilezione per i figli legittimi rispetto a quelli naturali, mediante il riconoscimento anche a questi ultimi della possibilità di agire coattivamente al fine di ottenere l’adempimento degli obblighi gravanti sui genitori e da essi lasciati inadempiuti (C. civ., Sez. I, 20.4.1991, n. 4273; T. Roma, 13.12.1993; T. Firenze, decr. 31.10.1983, T. Venezia, 18.4.2006).

In particolare l’art. 30, comma 2 prevede un intervento statale sostitutivo

177

in caso di una generica condizione di incapacità dei genitori del minore. Tale eccezione può ricomprendere dunque tanto una incapacità affettiva, quanto economica e la ratio è quella di garantire una famiglia, naturale o adottiva che sia, al minore, considerato soggetto debole e per questo degno di una tutela specifica e prevalente rispetto a tutti gli altri.

Ribadito peraltro dalla legge n. 54/2006 sul diritto alla bigenitorialità e

178

dalla riforma dell’adozione del 2015 relativa all’affido familiare.

Si veda in tal senso la Corte Cost. con sent. n. 76/1974 che ha ritenuto

179

l’esigenza di conservare i legami naturali come fondamentale; e la Cassazione sent. n. 24589/2009, che ribadisce l’utilizzo dell’adozione come

materia di adozione scaturisca dal combinato disposto degli artt. 2 e 30, co. 1 e 2, Cost. In tal senso, “il diritto dei figli ad essere mantenuti

( art. 30, co.1), riconosciuto come diritto inviolabile della persona ed ancorato alla tendenza solidaristica del nostro ordinamento (art. 2), in caso di incapacità dei genitori, giustifica un intervento finalizzato a garantire che i compiti genitoriali finalizzati alla tutela dei figli siano comunque assolti (art. 30, co. 2)” . 180

9. Esiste un diritto all’adozione? Considerazioni su un diritto