CAPITOLO II : ADOZIONE E OMOGENITORIALITÀ: LA
13. Accenni di tutela multilivello dei diritti fondamentali: il ruolo
15.1 Il riconoscimento della possibilità di adottare in capo a
Per quanto concerne l’adozione, per molto tempo la Corte di Strasburgo ha ritenuto che la CEDU non prevedesse alcun diritto di
Ivi, LAMARQUE, E. (2016), 87 e ss.
274
Per citarne alcune si fa riferimento: agli artt. 3, 10, 30, 31 e 37 Cost.;
275
all’istituzione dell’Autorità garante per l’infanzia e l’adolescenza, organo monocratico istituito in Italia nel 2011; alla previsione di un Tribunale specifico per i minorenni, sia in sede civile che penale, con tutele ad hoc; alla legge sull’adozione n.184/1983, intitolata “Diritto del minore ad una famiglia”.
adottare . La ratio addotta era la mancata previsione nella CEDU di 276
un right to adopt, tale che esso non avrebbe potuto per estensione essere ricondotto all’interno del diritto al rispetto della vita privata e familiare ex art. 8 CEDU o del diritto di sposarsi e fondare una famiglia ex art. 12 CEDU. In seguito, tali precedenti sono stati capovolti dalla stessa Corte europea che ha esaminato negli ultimi anni numerosi casi relativi all’adozione, valutando la compatibilità delle singole leggi nazionali con il dettato della Convenzione . 277
La Corte ha progressivamente riconosciuto la necessità di dare tutela giuridica a quei legami de facto solidi e di lunga durata instauratisi tra genitori e figli non biologici, i quali sembrano, secondo l’interpretazione esposta, ricadere nella tutela configurata dall’art. 8 CEDU, salva un’analisi ex ante della tutela da accordare al caso concreto . Tuttavia, secondo alcuni autori, il rischio che si presenta è 278
che la Corte, per ragioni di economia processuale, eviti di considerare la situazione sostanziale, effettuando una cernita dei casi che le si presentano solo in base alla presenza o meno, in astratto, di una violazione riconducibile nell’alveo della CEDU . L’autore cui si fa 279
Anzi, nel periodo intercorrente tra gli anni settanta e novanta la stessa
276
dichiara in due sentenze - X c. Belgio e Olanda del 1974 e Di Lazzaro c.
Italia del 1997 - l’inammissibilità delle richieste che invocavano una
violazione della Convenzione da parte delle leggi nazionali sull’adozione. In particolare, in tali sentenze la Corte ha cercato di delineare alcuni
277
principi che definiscono i diritti relativi all’adozione, con efficacia vincolante interna nei confronti dei Paesi che hanno sottoscritto e ratificato la Convenzione. In ogni caso, ciò non obbliga gli Stati a garantire a chiunque lo
status di genitore o figlio adottivo, poiché la vincolatività della
giurisprudenza di Strasburgo è efficace solo laddove gli Stati aderenti già prevedano una legge sull’adozione.
LETSAS, G., No human right to adopt? in UCL Human Rights Review,
278
2008,II. Disponibile presso: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_id=1215102 URL consultato il 1° Giugno 2017.
Come sostiene LETSAS sul punto : “ it is wrong to think of the ambit of
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the ECHR rights in terms of an all-or-nothing rule because there is a risk that some cases in which there has been a human rights violation, are arbitrarily excluded from substantive examination”. Ivi, 10.
riferimento cita in particolare un esempio di judicial paradox: il caso
Fretté c. Francia del 2002 . 280
La sentenza Fretté è considerata controversa per molte ragioni. Innanzitutto, la maggioranza dei giudici accetta un ampio margine di apprezzamento da parte dei singoli Stati, poiché si fa riferimento a “suspect categories”, ragionamento attualmente non accettabile, avendo la stessa Corte affermato nel frattempo che, maggiore la delicatezza degli interessi in gioco, maggiore la necessità di uno “strict
scrutiny" . In secondo luogo, il caso porta alla luce il fatto che l’art. 281 14 CEDU prevede un “non-autonomous right”, applicabile in quanto tale solo in combinato disposto con un altro articolo della Convenzione. Infine, si pongono problemi relativi al sistema di
decision-making giudiziale.
Il paradosso risiede nel fatto che per riconoscere una violazione dell’art. 14 CEDU è necessario per la Corte che tale articolo sia applicabile e che il diverso trattamento sia qualificabile come discriminatorio. Nel caso Fretté, la maggioranza dei giudici (4 su 7) sosteneva che il divieto di discriminazione previsto dall’art. 14 fosse applicabile. Tra questi, una maggioranza (3 su 4) riteneva che il trattamento subito dal ricorrente fosse discriminatorio. Nonostante ciò, poiché il voto era volto solo a stabilire se l’articolo 14 fosse stato violato o meno, la maggioranza (4 su 7) alla fine si espresse contro l’esistenza di una violazione.
Secondo l’A., tale paradosso deriva dalla presenza di due modalità di voto presenti nelle corti collegiali : case-by-case protocol e issue-by-
issue protocol. Con la prima ogni giudice prende la propria decisione
individuale sulle varie legal issue presentate e sul fatto di ammettere o
Il caso riguarda un uomo single, dichiaratamente omosessuale, che aveva
280
fatto richiesta di riconoscimento della propria idoneità ad adottare, possibilità concessa anche per le persone singole in Francia dall’art. 343, comma 1, code
civil. In seguito al diniego da parte delle autorità francesi incaricate e una
volta esperite tutte le vie giudiziali interne, l’uomo si rivolge alla Corte Edu invocando la violazione dell’art. 8 CEDU, in combinato con l’art. 14. Il giudizio della Camera statuisce, con un margine di solo quattro voti contro tre, che la decisione delle autorità francesi, basata principalmente sull’orientamento sessuale del soggetto richiedente, non violi il diritto di non discriminazione di cui all’art. 14 CEDU, considerato congiuntamente al diritto alla vita privata e familiare ex art. 8 CEDU.
Ivi, 12
meno la richiesta del ricorrente, e poi le decisioni vengono aggregate dalla Corte; con la seconda invece la Corte aggrega le decisioni prese dai giudici su ogni issue e poi giudica nel suo complesso se il ricorrente abbia o meno ragione.
In Fretté, la Corte ha seguito il case-by-case protocol, ottenendo il diniego della violazione addotta dal ricorrente. Se invece avesse applicato la modalità della issue-by-issue, votando due volte - una per l’applicabilità dell’art. 14 CEDU e una sulla presenza o meno di una discriminazione - probabilmente il giudizio avrebbe avuto esito diverso. Non è questa la sede per valutare quale modalità di voto sia la più appropriata, tuttavia è importante osservare come tale decisione non possa essere utilizzata per giustificare il diniego dell’idoneità ad adottare in base all’orientamento sessuale del richiedente . 282
Sembra che la stessa Corte di Strasburgo abbia compreso l’incoerenza di tale decisione, effettuando un “revirement” implicito con la sentenza
E.B. c Francia del 2008 . Qui i giudici applicano la tecnica del 283
distinguishing tipica delle Corti di Common Law, elencando le
differenze con il caso Fretté : la mancanza di un esplicito riferimento nei provvedimenti di rigetto all’omosessualità della ricorrente; la presenza di valutazioni positive riguardo alle capacità affettive ed educative della stessa; la stabile convivenza more uxorio tra questa e la compagna. Tuttavia, tali ragioni non sembrano sufficienti per giustificare una decisione opposta, risultando molto simili le argomentazioni utilizzate dalle autorità francesi per negare la richiesta nei due casi.
Analizzando in modo più approfondito le ragioni del diniego nel caso
E.B., sembra contraddittorio pretendere una partecipazione attiva della
convivente della donna o la presenza di una figura paterna, quando viene concessa l’adozione alle persone singole. In effetti, la ratio di
Ivi, 1 e ss.
282
Il caso è quello di una donna omosessuale, che richiede il riconoscimento
283
dell’idoneità ad adottare in quanto single; nonostante i giudizi positivi da parte dei servizi sociali, la richiesta viene negata sulla base di due motivi principali: l’assenza di una presenza maschile e lo scarso interesse dimostrato da parte della compagna della ricorrente in tale progetto di vita.
Si veda LONG, J., I giudici di Strasburgo socchiudono le porte dell’adozione
agli omosessuali in La nuova giurisprudenza civile commentata, 2008, Parte
tale disposizione sta proprio nel rifiuto del principio della necessaria compresenza delle figure materna e paterna per la crescita del minore. Inoltre, sotto un profilo sostanziale, chiedere in concreto all’aspirante adottante single un riferimento genitoriale dell’altro sesso significa escludere tout court le coppie omosessuali dall’adozione. La Corte ritiene che il trattamento differenziato integri una discriminazione e violi l’art. 14 CEDU qualora questo non persegua un fine legittimo o manchi un ragionevole rapporto di proporzionalità tra il fine legittimo perseguito ed i mezzi utilizzati . La Corte condanna perciò la Francia 284
per violazione degli artt. 8 e 14 CEDU, concludendo che tale Stato ha utilizzato l’orientamento sessuale della richiedente come unica ragione di rigetto dell’autorizzazione, assente ogni proporzionalità tra fine e mezzi. E’ importante notare come anche questa sentenza faccia riferimento al margine di apprezzamento degli Stati, drasticamente ridotto rispetto al caso Fretté, in virtù della presenza, con il passare degli anni, di un maggiore consenso sul tema tra gli Stati aderenti . 285
Dunque, la Corte formula la ratio decidendi della sentenza: viola il divieto di discriminazione sulla base dell’orientamento sessuale lo Stato membro che consenta per legge al singolo di adottare, ma escluda sistematicamente in concreto un soggetto dall’adozione a causa della mancanza nel potenziale nucleo di accoglienza di un riferimento genitoriale appartenente al sesso opposto a quello dell’aspirante genitore adottivo. L’influenza diretta rimane pertanto limitata al caso dell’adozione da parte della persona singola.
L’apertura alla omogenitorialità dei giudici europei non implica il loro beneplacito; il tema è controverso perché coinvolge interessi che non possono essere posti a priori su uno stesso piano. Da un lato vi è quello degli adulti ad adottare, ma, dall’altro, quello prevalente del minore ad avere una famiglia. Come prima ricordato, il principio del
best interest of the child cambia significato a seconda del momento
storico e del contesto scientifico e culturale di riferimento; dunque, l’estensione alle persone omosessuali delle tutele riconosciute alla genitorialità omosessuale dipende dalla percezione che i giuristi hanno
Ivi, 667 e ss.
284
FALLETTI, E., La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e l’adozione da
285
di tale fenomeno. Inoltre, si incontrano due variabili che implicano diverse considerazioni giuridiche: il caso in cui esista già un rapporto giuridico di tipo genitoriale e quello in cui tale rapporto debba costituirsi ex novo . Mentre nel primo caso sembra essere senza 286
dubbio prospettabile una tutela del rapporto esistente, nel secondo non si ha tale certezza. Infatti interviene in questo caso una valutazione astratta e preventiva che non sembra essere compatibile con l’interesse del minore, dal momento che non vi è alcun minore il cui interesse poter valutare in concreto.
Eppure, facendo un ulteriore sforzo interpretativo, è necessario valutare l’idoneità degli adulti ad essere dei buoni genitori e in tale senso considerare se un futuro bambino possa crescere felicemente con questi. Sicuramente è un calcolo rischioso ed estremamente aleatorio, ma non si ritiene coerente escludere a priori i single o le coppie omosessuali dall’accesso all’istituto dell’adozione, nonché alle nuove forme di procreazione artificiale, quando gli stessi dubbi potrebbero prospettarsi nella valutazione in astratto di un single od una coppia eterosessuale. Come ricorda FALLETTI: “Da solo, l’orientamento
sessuale non fa di una persona un genitore buono o cattivo, ma concerne la manifestazione di personalità di un individuo” . 287
15.2 (Segue)… e in capo alle coppie omosessuali.
In merito alla giurisprudenza di Strasburgo sull’adozione da parte di coppie omosessuali, la prima sentenza da considerare è Gas e Dubois
c. Francia del 2012, nella quale ricorrenti sono due donne che
lamentano l’impossibilità di adozione da parte di una di loro della figlia naturale della compagna, negando il diritto francese all’epoca in vigore qualsiasi ipotesi di adozione co-parentale al di fuori del matrimonio. In tal caso la Corte rileva l’insussistenza della violazione del divieto di non discriminazione, essendo riscontrabile a suo parere solo una disparità di trattamento rispetto alle coppie sposate; tale differenza viene ritenuta ammissibile per la costante giurisprudenza secondo la quale rientra nel margine di apprezzamento dei singoli Stati
Ivi, LONG, J. (2008), 676 e ss.
286
Ivi, FALLETTI, E. (2008), 229
la possibilità di regolare le modalità di accesso al matrimonio o ad unioni con effetti analoghi. In tal modo, la Corte Edu ribadisce che la discriminazione esiste solo nel caso in cui la legge di uno stato disponga in modo che alcune persone o categorie di persone ricevano un trattamento svantaggioso rispetto ad altre che si trovino in situazioni analoghe, senza ragionevoli motivi . 288
Tuttavia, tale sentenza ha il merito di ricomprendere per la prima volta il legame verticale tra la coppia omogenitoriale ed i suoi figli nell’ambito della nozione di vita familiare, coniugando così il legame biologico di filiazione ( tra madre e figlia) e quello di fatto ( tra le due donne), completandolo con la rilevanza riconosciuta all’effettività del legame tra la compagna della madre e la minore . 289
Successivamente interviene una sentenza di grande rilievo, X e altri c.
Austria del 2013, riguardante una caso analogo a quello di Gas e Dubois. In tale sede la Corte sottolinea definitivamente l’importanza di
riconoscere giuridicamente i tre ricorrenti come unico e completo 290
nucleo familiare, specificando come tale scelta sia quella maggiormente rispondente al superiore interesse del minore. Inoltre, essa ribadisce come nessun tipo di pregiudizio possa più ostacolare la
LECIS COCCO-ORTU, A. M., La Corte europea pone un altro mattone
288
nella costruzione dello statuto delle unioni omosessuali: le coppie di persone dello stesso sesso non possono essere ritenute inidonee a crescere un figlio
( F o r u m C o s t i t u z i o n a l e , 2 0 1 3 ) . D i s p o n i b i l e p r e s s o : h t t p : / / www.forumcostituzionale.it/wordpress/images/stories/pdf/documenti_forum/ giurisprudenza/corte_europea_diritti_uomo/0025_lecis_cocco_ortu.pdf URL consultato il 1° Giugno 2017. Ivi, WINKLER, M. (2013), 526 289
Nel caso di specie ricorrenti erano due donne conviventi - non registrate in
290
un’unione civile, ma legate da una relazione stabile da molti anni - e il figlio di una delle due. I tre chiedevano il riconoscimento dell’adozione co- parentale da parte della compagna della madre nei confronti del figlio, ma il codice civile austriaco, nello stabilire le regole dell’adozione di minori, all’art. 182, comma 2, prevedeva che la sostituzione di un genitore biologico per effetto dell’adozione potesse avvenire solo con un genitore adottivo dello stesso sesso. In particolare, per procedere all’adozione era necessario il consenso del genitore naturale in questione, poiché per effetto di essa questi decadeva automaticamente dalla potestà genitoriale. Inoltre, la legge austriaca sulle unioni civili entrata in vigore nel 2010, all’art. 8, comma 4, proibiva espressamente che un partner registrato adottasse il figlio dell’altro.
piena equiparazione qualitativa dei legami all’interno di una famiglia tradizionale e di quella omogenitoriale . 291
Dunque, a chi sostiene che “la mancata considerazione del best
interest del minore realizza nella sentenza la violazione del medesimo principio di non discriminazione che invece si voleva affermare” , si 292
risponde che essendo il minore uno dei ricorrenti, risulta estremamente contraddittorio ritenere che la scelta operata dalla Corte sia contro il suo interesse. Se infatti la tutela invocata dall’attore è riconosciuta in sede giudiziale, l’interesse dello stesso può ritenersi perfettamente esaudito. Tali critiche riflettono il punto di vista degli adulti, o meglio, del padre biologico del minore, che avrebbe ricevuto un pregiudizio nel rapporto con il figlio, nel caso del riconoscimento dell’adozione co-parentale da parte della compagna della madre. Eppure, si suppone che in tale ipotesi la Corte abbia valutato attentamente il caso concreto, riscontrando la presenza di un legame affettivo de facto tra la donna ed il ragazzo tutelabile in base alla Convenzione . 293
Poiché inoltre il margine di apprezzamento in materia di disparità di trattamento nel godimento dei diritti fondamentali è ristretto, grava sullo Stato l’onere di provare la necessarietà e la proporzionalità della misura discriminatoria. Pur incontrando ancora il limite del suddetto margine riconosciuto ai singoli Stati, i giudici di Strasburgo riescono a stabilire un punto fermo: le coppie omosessuali, salvo prova contraria, devono essere riconosciute idonee a crescere un figlio. Questo non implica la totale equiparazione tra coppie omosessuali ed eterosessuali, dal momento che si continua a sostenere la giurisprudenza secondo cui
Ivi, 526
291
ROSSI, R., Second-parent adoption e omogenitorialità in Europa e diritto
292
privato, 2014, I, 284
L’obiezione appare altresì incoerente rispetto ad un passaggio della
293
motivazione (para. 139) della sentenza in commento: “ […] The aim of
protecting the family in the traditional sense is rather abstract and a broad variety of concrete measures may be used to implement it. Also, given that the Convention is a living instrument, to be interpreted in present-day conditions, the State, in its choice of means designed to protect the family and secure respect for family life as required by Article 8, must necessarily take into account developments in society and changes in the perception of social, civil-status and relational issues, including the fact that there is not just one way or one choice when it comes to leading one’s family or private life” . X v. Austria App no 19010/07 ( ECtHR, 19 February 2013), par. 139
al matrimonio si possono legittimamente ricondurre effetti diversi rispetto a quelli previsti per altri tipi di unione, in particolare per quanto riguarda la filiazione, l’adozione e la procreazione medicalmente assistita. La Corte smonta infatti la c.d. “presunzione di idoneità ad adottare”, riconoscendo l’adozione non come un diritto della coppia, ma come un istituto rispondente al best interest del minore ad avere una famiglia. E’ proprio in questo senso che viene riconosciuto nel caso di specie l’interesse prevalente del minore alla tutela della propria vita familiare, senza poter essere pregiudicato nel godimento del suo diritto dalla presenza di due madri . 294
Altra sentenza di rilievo è S.H. c. Italia del 2015, che pur non riguardando direttamente le coppie omosessuali, afferma un principio rilevante, applicabile al tema che ci riguarda : la necessarietà di mantenere, per quanto possibile, i legami tra il minore e la famiglia di origine .La Corte Edu accusa lo Stato italiano di avere fornito un 295
giudizio frettoloso e superficiale riguardo alla sussistenza di uno stato di abbandono dei minori in questione, dichiarandone l’adottabilità in presenza di soluzioni meno radicali, provocandone così l’allontanamento definitivo e irreversibile dalla madre. Si osserva a proposito l’importanza che assume per la Corte la conservazione dei legami con la famiglia di origine, nonostante la pronuncia di adozione, come già affermato dalla stessa nella sentenza Zhou c. Italia del 2014 . 296
Effettuando un’interpretazione estensiva della ratio legis sottesa alla sentenza della Corte Edu in commento, si può dedurre che anche nel caso di famiglie omosessuali, prima di recidere il legame di filiazione
Ivi, LECIS COCCO-ORTU, A. M. (2013)
294
Ricorrente qui è solo la madre, in seguito alla dichiarazione di adottabilità
295
dei tre figli, dal momento che ad essa è stato diagnosticato un disturbo
borderline e al padre è stato addebitata una personalità “fragile”.
LENTI, L., Quale futuro per l’adozione? in La nuova giurisprudenza
296
civile commentata, 2016, V, 785 e ss.; il caso S.H. viene citato peraltro dalla
nostra Corte di Cassazione nella sentenza n.25526 del 2015, la quale sostiene che la giurisprudenza di Strasburgo “ha interpretato nel senso che, prima di
sopprimere il legame di filiazione materna, le autorità nazionali abbiano il dovere di adottare tutte le misure necessarie e appropriate che si possono ragionevolmente esigere dalle stesse affinché i minori possano condurre una vita familiare normale all’interno della propria famiglia”. Il passo è citato da
tra genitori e figli, lo Stato debba esperire tutti quei rimedi che possano invece mantenerlo . 297
Una possibile conferma di tale interpretazione si può incontrare nella sentenza Paradiso e Campanelli c. Italia del 2015 relativa ad un caso di maternità surrogata. Nello specifico, una coppia italiana ritenuta idonea all’adozione internazionale nel 2006, decide piuttosto di ricorrere alla gestazione per altri, rivolgendosi tra il 2008 ed il 2010 ad un’organizzazione russa, la quale si occupa di formare l’embrione con gameti anonimi e di selezionare una donna estranea che porti avanti la gravidanza. Il bambino nasce a fine febbraio 2011 e viene immediatamente formato un atto di nascita in Russia, dove risulta