Ratio dell’adozione in casi particolari e origin

Come anticipato all’inizio di questo capitolo, l’altro filone interpretativo proposto dalla giurisprudenza italiana per favorire l’ingresso in Italia dell’adozione da parte di coppie omosessuali è la lettura estensiva dell’art. 44, lett d.) l. 184/1983.

Occorre riprendere in tale sede alcune considerazioni effettuate all’inizio del secondo capitolo, relative al ruolo affidato dal legislatore a tre istituti differenti: l’affido familiare, l’adozione piena e l’adozione in casi particolari. Il primo viene disciplinato agli artt. 2 e ss. della l. adoz. e presenta un carattere suppletivo e transitorio: interviene soltanto se, e in quanto, sia provato lo stato di incapacità dei genitori di prendersi cura dei figli e per il tempo necessario a che gli stessi recuperino la suddetta capacità. L’obiettivo è dunque quello di reinserire il minore nella famiglia di origine.

Così ivi, CALDERAI, V. (2017), 986

420

Ai quali si ricorda che si applicherebbero gli art. 29 e ss. l.adoz.,

421

Il secondo viene regolato dagli artt. 6 e ss. l. adoz., ma assume, al contrario del primo, un carattere sussidiario e permanente, in quanto

extrema ratio di fronte alla totale e definitiva incapacità dei genitori e,

dunque, allo stato di abbandono morale e materiale del minore. L’obiettivo è in questo caso far cessare i rapporti del minore con la famiglia di origine e assicuragli un corretto sviluppo psico -fisico nell’ambito di una nuova famiglia, ritenuta idonea in seguito ad un’attenta valutazione in sede giurisdizionale.

Infine, il terzo istituto - che qui maggiormente ci interessa - viene regolato dagli artt. 44 e ss. l. adoz. e ha carattere residuale, con il fine di far fronte a quelle situazioni in cui, pur non ricorrendo i presupposti per un’adozione piena, si vogliono tutelare le esigenze di continuità affettiva e relazionale del minore rispetto alle persone che se ne prendono cura stabilmente da tempo . Anche in questo caso, 422

l’adozione sarà concessa solo laddove essa corrisponda all’interesse del minore, così come previsto dall’art. 57 l. adoz. Inoltre, è importante ricordare come, a differenza di quella piena, essa non fa cessare i rapporti con la famiglia di origine e costituisce esclusivamente un vincolo di filiazione e non di parentela tra adottante e adottato.

Proprio per la sua particolarità, quest’ultimo istituto è stato ritenuto dalla più recente giurisprudenza italiana come quello maggiormente idoneo a tutelare le nuove realtà familiari. In effetti, la flessibilità e la genericità della formulazione dell’art. 44. l.adoz, ha permesso ai nostri giudici di aprire le porte ad un’interpretazione estensiva del suo dettato, in particolare in relazione alla lett. d) . 423

Così ivi, MATUCCI, G. (2016), 2 ss.

422

E’ bene ricordare il dettato dell’art. 44 : “I minori possono essere adottati

423

anche quando non ricorrono le condizioni di cui al comma 1 dell'articolo 7: a) da persone unite al minore da vincolo di parentela fino al sesto grado o da preesistente rapporto stabile e duraturo, quando il minore sia orfano di padre e di madre; b) dal coniuge nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell'altro coniuge; c) quando il minore si trovi nelle condizioni indicate dall'articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e sia orfano di padre e di madre; d) quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo”.

Ciò è stato fatto lasciando volutamente una lettura aperta del terzo periodo del comma 20, art.1, l. 76/2016 , nel quale parte della 424

dottrina ha visto un chiaro riferimento all’art. 44, lett. d), l. adoz. Tale ultima disposizione prevede infatti come unico presupposto per accedere all’adozione una “constatata impossibilità di affidamento

preadottivo”, trovando applicazione, per espressa previsione dell’art.

44, comma 3, “oltre che ai coniugi, anche a chi non è coniugato” . 425 In tema di interpretazioni dottrinali, vi è addirittura chi ha ritenuto superata ogni deminutio di tutela propria dell’adozione in casi particolari rispetto a quella piena, in seguito alla modifica dell’art. 74 c.c. ad opera della legge n. 219/2012. A parere di tali studiosi, la sola fattispecie per cui resterebbe preclusa l’instaurazione del rapporto di parentela sarebbe quella dell’adozione di maggiorenni . 426

5. Il leading case : Tribunale dei Minorenni di Roma 30 Luglio 2014, n. 299.

Non potendo in tale sede approfondire l’altrettanto importante questione relativa ai provvedimenti giudiziali in tema di affido familiare per le coppie omosessuali , si preferisce piuttosto 427

Il terzo periodo così recita: “Resta fermo quanto previsto e consentito

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in materia di adozione dalle norme vigenti”.

Così si esprime FARINA, M., Adozione in casi particolari,

425

omogenitorialità e superiore interesse del minore in La nuova giurisprudenza civile commentata, 2016, VII-VIII, 976 ss.

Egli sostiene che l’art. 44, lett. d) sia stato fatto salvo dalle riforma Cirinnà e appaia per questo come l’unico strumento cui possano oggi rivolgersi le coppie omosessuali, per ottenere il riconoscimento giuridico della genitorialità sociale a favore del figlio del partner ( p. 980).

Così MATUCCI, G. (2016), 16. Tale teoria sostiene inoltre l’abrogazione

426

implicita dell’art. 55, l. 184/1983, nella parte in cui rinvia all’art. 300, comma 2, c.c. Per un approfondimento in materia si rimanda al Capitolo I di questa tesi.

Tra cui rilevante è sicuramente il decreto del TM di Bologna del 31

427

Ottobre 2013, con cui si conferma l’affidamento ad una coppia omosessuale di un minore temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo.

Si veda a riguardo il commento di RIMINI, C., L’affidamento familiare ad

una coppia omosessuale: il diritto del minore ad una famiglia e la molteplicità dei modelli familiari in Il corriere giuridico, 2014, II, 155 ss.

concentrare la nostra attenzione su alcune pronunce particolarmente rilevanti in materia di adozione per le coppie same sex.

La sentenza considerata pilastro dell’evoluzione giurisprudenziale in commento è sicuramente quella del Tribunale dei Minorenni di Roma (TM), 30 Luglio 2014, n. 299. Con essa viene riconosciuta per la prima volta un’adozione in una famiglia omogenitoriale, in particolare dalla compagna della madre biologica dell’adottata . 428

Il giudice romano - nell’accogliere la domanda di adozione secondo l’art. 44, comma 1, lett. d), l. 184/1983 - fornisce un esaustivo iter motivazionale. Innanzitutto, afferma che la disciplina dell’adozione in casi particolari ex art. 44 l. adoz. non pone ostacoli alla possibilità del singolo di adottare un minore, a prescindere dal proprio orientamento sessuale. In secondo luogo, ribadisce la necessarietà di valutare il rispetto dell’interesse del minore anche nel caso di adozione in casi particolari. In terzo luogo, ritiene che il requisito dello stato di abbandono non sia necessario per applicare l’art. 44, lett. d), essendo al contrario sufficiente riscontrare una constatata impossibilità di affidamento preadottivo. In quarto luogo, sostiene che nella suddetta nozione di impossibilità rientri non solo l’impossibilità di fatto, ma anche quella di diritto. Infine, conclude ricordando come non possa ostare ad una simile interpretazione la mancanza del rapporto di coniugio della coppia, essendo questo il presupposto previsto alla lett. b) e non d) dell’art. 44. Il Tribunale ritiene tale soluzione giustificata dal fatto che sia quella che garantisca maggiormente la tutela del preminente interesse del minore . 429

Pertanto, la novità fondamentale sta nel principio di diritto affermato dal giudice romano: il presupposto applicativo dell’art. 44, comma 1, lett. d), l. n. 184/1983 non va individuato, restrittivamente, nella sola

Il caso riguarda due donne italiane - conviventi da anni, ma non sposate -

428

che hanno fatto ricorso alla fecondazione eterologa in Spagna per dar vita ad una bambina, nell’ambito di un progetto comune di genitorialità. La bambina ha cinque anni al momento della presentazione dell’istanza e la partner della madre biologica chiede di poter adottare la minore secondo l’istituto dell’adozione in casi particolari, in applicazione dell’art. 44, comma 1, lett. d) l. adoz.

CIPRIANI, N., La prima sentenza italiana a favore dell’adozione nelle

429

famiglie omogenitoriali in Il diritto di famiglia e delle persone, 2015, I, 174

impossibilità di fatto dell’affidamento preadottivo, conseguente alla dichiarazione di adottabilità in favore di un minore abbandonato, ma anche in una impossibilità di diritto, nella misura in cui tale interpretazione consenta di realizzare l’interesse del minore al riconoscimento di rapporti genitoriali più maturi e completi . 430

Tale soluzione impone dunque una lettura costituzionalmente orientata della normativa in tema di adozione. Infatti, il TM di Roma sostiene che il rigetto dell’istanza non solo sarebbe in contrasto con la ratio

legis sottesa alla stessa disciplina, ma anche con l’art. 3 Cost e con i

principi affermati dalla CEDU, a cui il nostro ordinamento è tenuto ad uniformarsi. In tale ottica, il giudice ricorda come l’unione omosessuale sia stata riconosciuta come una formazione sociale meritevole di protezione, riconducibile nell’alveo di tutela ex art. 2 Cost . Inoltre, i giudici di legittimità, hanno negato la possibilità di 431

presumere la dannosità per l’interesse del minore del vivere in una famiglia omosessuale . 432

Nel caso in oggetto - continua il Tribunale - non si tratta di regolare ex

novo un rapporto di filiazione , quanto piuttosto di dare 433

riconoscimento giuridico ad un solido rapporto di fatto già esistente e consolidato, nell’esclusivo interesse della bambina . 434

In tale ottica, i principi a fondamento della decisione sono due : la tutela del preminente interesse del minore e il divieto di discriminazione per orientamento sessuale. Entrambi trovano ampio riconoscimento negli artt. 2, 3, 30 e 31 Cost, che riservano una speciale

Così ivi, FARINA, M. (2016), 976

430

Così si è espressa la Corte Cost, sent. 138/2010.

431

Corte di Cassazione, sent. n. 601/2013.

432

La critica di parte della dottrina - che propende per una lettura restrittiva

433

della norma - sarebbe proprio il fatto che, con il ricorso indiscriminato all’art. 44, lett. d) l.ad. da parte dei giudici, sempre più coppie eludano la rigida normativa italiana in tema di adozione, preclusa di fatto agli omosessuali.

A riguardo ivi, MATUCCI, riprendendo le parole del TM Roma, sent. n.

434

299/2014 sostiene che “negare alla minore i diritti e vantaggi che derivano

dal rapporto con la madre sociale significherebbe comprimere il suo interesse a una vita familiare e affettiva davvero appagante” (p.7).

tutela nei confronti del bambino, inteso come personalità in via di formazione . 435

Infine, risulta interessante osservare come il giudice romano, nel dare maggiore solidità alla propria argomentazione, faccia riferimento ad alcuni importanti precedenti, i quali, pur riguardanti casi di adozione per coppie eterosessuali, sono assimilabili al caso di specie per la tipologia di soluzione interpretativa proposta.

La prima sentenza che viene in considerazione è la n. 383/1999 della Corte Costituzionale , la quale fornisce una definizione dell’art. 44, l. 436

adoz. come clausola residuale, applicabile a quei casi speciali non inquadrabili nella disciplina dell’adozione legittimante, consentendo l’adozione dei minore anche quando non ricorrano le condizioni di cui al primo comma dell’art. 1 . In quest’ottica, la lett c) - attuale lett. d) 437

- svolgerebbe la funzione di ulteriore “valvola” per quei casi che non rientrino in quegli più specifici previsti dalle lett. a) e b) (e attualmente c)). Dunque, la ratio sottostante alla disciplina sarebbe, a parere della Consulta, quella di consolidare i rapporti del minore con i parenti od altri soggetti che già si prendano cura di lui, in conformità con il principio del best interest del bambino. Proprio a tale scopo, l’art 44 “è

tutto retto dall’assenza di condizioni previste dal primo comma del precedente art. 7 della medesima L. n. 184”.

Il Tribunale si premura inoltre di citare la cospicua giurisprudenza della

435

Corte Edu a favore dell’adozione omosessuale, come sostegno alla soluzione adottata. Il principio di fondo, come analizzato nel capitolo II di questa tesi, è , in virtù delle previsioni ex artt. 8 e 14 CEDU, il riconoscimento del diritto alla vita privata e familiare tanto degli adulti, quanto del minore, essendo l’interesse di quest’ultimo utilizzato come chiave interpretativa e risolutiva di ogni questione.

Precedente peraltro ampiamente citato da tutte le pronunce giurisdizionali

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che saranno successivamente analizzate, insieme, tra le altre, alla Corte d’Appello di Milano, n. 626/2007 e Corte d’Appello di Firenze, n. 1274/2012.

La sentenza è citata da Corte Cass., n. 12962/2016, punto 4.2.2. delle

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Nello stesso senso si muovono sia il TM d Milano, con sent. n. 626/2007 e la Corte di Appello di Firenze, con sent. n. 1274/2012 , 438 439

entrambi disponendo l’adozione di figli minori anche tra conviventi.

6. Consolidamento del nuovo orientamento giurisprudenziale. TM