Alcune ulteriori considerazioni sulle modalità di affidamento del servizio di gestione integrata

La scelta del modello con cui affidare il servizio di gestione integrata da parte dell’Ente pubblico, segue ad una valutazione effettuata tenendo conto degli obiettivi pubblici perseguiti, dei tempi necessari, delle risorse umane e finanziarie da impiegare e del livello qualitativo delle prestazioni desiderato. Il che potrebbe indurre a ritenere il modello in house, la soluzione organizzativa più economica, efficace ed efficiente134_{. In tal senso, la}

preferenza per l’affidamento diretto, deriva dal fatto che, i costi legati alla preparazione delle procedure ad evidenza pubblica e al (quasi certo) contenzioso successivo all’aggiudicazione, sono talvolta di ammontare significativo e tale da annullare i guadagni in efficienza ottenibili con una selezione competitiva del soggetto affidatario del servizio, se non addirittura tale da rendere quest’opzione meno conveniente rispetto ad un affidamento diretto135_.

134 _{Ad esempio, il Local Government Act britannico del 1999 che ha introdotto la procedura del c.d.}

Best Value, in base alla quale le Amministrazioni devono individuare la soluzione organizzativa più

economica, efficiente ed efficace per l’esercizio delle proprie competenze e per l’acquisizione delle risorse a ciò necessarie attraverso un sistema di comparazione che prevede il confronto tra auto- produzione e l’esternalizzazione, che, in ogni caso, nel sistema anglosassone riveste un ruolo preminente. In V. Monzani, Controllo analogo e governance societaria nell’affidamento diretto dei servizi pubblici

locali, 2009, Giuffré, Milano, p. 88.

135 _{V. Antonioli, Il servizio di gestione dei rifiuti tra concorrenza ed autoproduzione, in Economia delle fonti di}

Un altro elemento che contribuisce ad orientare la scelta verso l’affidamento diretto del servizio è spesso dato dal fatto che, il controllo analogo, esercitato sull’impresa in house, consente di imporre la rinuncia alla remunerazione del capitale investito, con conseguente impatto positivo sui costi del servizio. Infine, l’affidamento diretto del servizio ad una società in house, dovrebbe consentire di conformare l’attività economica del soggetto affidatario del servizio di gestione dei rifiuti urbani, all’interesse pubblico, tramite l’esercizio di un potere di amministrazione, più pregnante di quanto non si avverrebbe nei confronti di soggetti a capitale prevalentemente privato.

Di contro, il modello organizzativo in house, manifestazione del potere di auto-organizzazione e del più generale principio europeo di autonomia istituzionale, derogando a quello di carattere generale dell’evidenza pubblica, fa si che non vi sia il coinvolgimento di una pluralità di operatori economici e che le dinamiche concorrenziali non esplichino i loro effetti. Per questo motivo si ritiene che, tra le modalità di affidamento disponibili, la procedura ad evidenza pubblica, aderisca meglio ai principi europei di concorrenza e massima trasparenza in materia di affidamento e stipulazione di contratti pubblici, nonché ai principi e alle norme dell’ordinamento nazionale in tema di imparzialità, trasparenza, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa. La scelta di derogare al principio dell’evidenza pubblica potrebbe condurre all’alterazione della par condicio tra imprese e alla creazione, in capo all’impresa

pubblica, di un vantaggio competitivo rispetto agli operatori privati, in termini di accesso privilegiato alle risorse economiche pubbliche136_.

Per questo motivo, le condizioni che consentono il ricorso all’affidamento in house, e in particolare l’esistenza del controllo analogo da parte dell’Ente locale sull’impresa e la prevalenza dell’attività in favore dell’Ente locale, devono essere interpretate ed applicate rigorosamente137_.

2.8.1. Uno strumento per evitare le distorsioni legate al ricorso all’in house: il benchmarking

Il ricorso all’in house, se eccessivo, desta quindi preoccupazioni concorrenziali, in quanto, il legame che si instaura tra l’Ente locale e l’impresa pubblica affidataria del servizio è, infatti, di per sé, potenzialmente foriero di distorsioni138_.

Tali preoccupazioni sembrerebbero essere amplificate dalle recenti modifiche normative intercorse a livello europeo con l’adozione delle menzionate Direttive n. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, le quali, consentono di aprire ai privati il capitale sociale delle imprese pubbliche che svolgono servizi pubblici locali, al fine di acquisire il know-how tecnico necessario per entrare o rafforzare la propria presenza nel mercato, pur

136 _{Agcm, Indagine conoscitiva sui rifiuti solidi urbani, cit, p. 122 ss.}

137 _{V. Volpe, Le nuove Direttive sui contratti pubblici e l’in house providing: problemi vecchi e nuovi, 2015, p. 7,}

disponibile su www.giustizia-amministrativa.it.

138 _{V. Cintioli, Disciplina pubblicistica e corporate governance delle società partecipate da Enti pubblici, in F.}

mantenendo lo status di impresa in house, a condizione, però, che questa partecipazione, non sia tale da determinare situazioni di controllo o da conferire poteri di veto a favore dei soci privati, e purché tale partecipazione sia prescritta da espresse disposizioni di legge.

Uno strumento per evitare le distorsioni legale al ricorso al modello in house è allora il benchmarking, il quale si basa sulla comparazione della performance di un’impresa, misurata in termini di costo, produttività, tempo impiegato per unità prodotta, con quella dell’impresa media che opera nel settore, in linea con le best practices139_{. Tale strumento serve, quindi, a valutare}

l’efficienza dell’impresa affidataria del servizio di gestione dei rifiuti. Al fine di considerare legittima la scelta di affidare il servizio in via diretta ad un’impresa in house, l’Ente locale dovrebbe pertanto dimostrare che essa conduca alla selezione di un soggetto che sia, se non più efficiente in via assoluta, quantomeno mediamente efficiente140_.

In tal senso, bisogna prendere in considerazione la previsione dell’articolo 34 comma 20, del D.L. 179/2012, in virtù del quale l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di un’apposita relazione finalizzata a rendere trasparenti e conoscibili agli interessati tanto la sussistenza delle condizioni che fanno dell’affidataria una società in house, quanto il processo

139 _{V. Fifer, Cost benchmarking functions in the value chain, in Strategy and Leadership, 1989, n. 17, p. 18-19.} 140 _{Agcm, Indagine conoscitiva sui rifiuti solidi urbani, cit, p. 131 ss.}

d’individuazione del modello più efficiente ed economico alla luce di una valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti.

Tuttavia, laddove un potenziale concorrente della società in house affidataria del servizio ricorra avverso un affidamento senza gara lamentando l’assenza di una valutazione attendibile o completa, proprio la mancanza di analisi effettuate dall’ente affidante prima dell’assegnazione rende assai complicato dimostrare che al contrario esistessero, prima dell’affidamento, caratteristiche che permettessero il ricorso al mercato.

Il giudice amministrativo, inoltre, è sostanzialmente unanime nel ritenere che la scelta di rendere un dato servizio alla cittadinanza con una certa modalità organizzativa piuttosto di un’altra, ovvero in questo caso di ricorrere alla società in house e non esternalizzare, è ampiamente discrezionale, rendendo sindacabile tale scelta nei soli casi di illogicità manifesta ovvero di altrettanto manifesto travisamento dei fatti.

Una possibile soluzione potrebbe essere, allora, quella di sostituire la relazione ex art. 34, comma 20, del D.L. 179/2012, con l’obbligo di svolgere una procedura competitiva esplorativa, prima di affidare i servizi pubblici ad una società in house, in modo tale da poter disporre di dati certi, sulla base dei quali decidere di ricorre ad un modello piuttosto che ad un altro141_.

CAPITOLO III