LA GESTIONE DEL SETTORE DEI RIFIUT
2. La gestione integrata dei rifiut
2.3. Le modalità di affidamento del servizio di gestione integrata La materia dell’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza
economica è stata segnata dall’abrogazione, per effetto del referendum del 12 e 13 giugno 2011, dell’articolo 23-bis del D.L. 112/2008, e dalla declaratoria di incostituzionalità, ad opera della sentenza della Corte costituzionale n. 199/2012, dell’articolo 4 del D.L. 138/2011, convertito in L. 148/2011; ovvero la norma con la quale il legislatore aveva nuovamente disciplinato la materia all’esito del referendum.
Secondo tale sentenza, infatti, la riforma dell’affidamento dei servizi locali di rilevanza economica introdotta nel 2011, era illegittima perché aveva
Provincia Autonoma non hanno ancora individuato gli Enti di Governo degli Ambiti (EGATO). Inoltre, laddove questi sono stati individuati, non sempre risultano operativi: solo nove Regioni hanno infatti condotto pienamente a regime il processo di operatività degli EGATO. Al Centro- Nord un terzo degli abitanti è gestito da aziende quotate in Borsa, al Sud zero. Al Nord il 50% degli abitanti è servito da aziende pubbliche o miste, al Sud solo un terzo. Al Nord i gestori sono ormai qualche decina, al Sud qualche centinaio. La bassa aziendalizzazione del Mezzogiorno favorisce peraltro un sistema di gestione dei rifiuti altamente frammentato, con gare bandite spesso per territori mono-comunali e durate di pochi anni. Il disegno voluto dal legislatore, di organizzare la gestione dei rifiuti per ambiti territoriali ottimali, resta dunque una meta ancora lontana: ad oggi, sul territorio nazionale sono state bandite solo undici gare d’ambito, cinque delle quali hanno completato l’iter procedurale individuando il soggetto gestore, mentre le restanti risultano in corso (tra queste le 3 gare pubblicate da ATERSIR, l’Agenzia Territoriale dell’Emilia-Romagna per il Servizio Idrico e i Rifiuti) o annullate. Viceversa, oltre l’80% dei bandi, riguarda servizi banditi per un solo. Sul punto, V. Garotta, La fotografia del settore dei rifiuti urbani in Italia scattata dal Green Book, 2018, su rienergia.staffettaonline.com; Sei Toscana (a cura di) Greenbook, ecco perché sulla gestione dei rifiuti
esiste un’Italia a due velocità (e mezzo), 2018, su greenreport.it; R. Rotundo, Rifiuti, l’Italia va a due velocità,
riprodotto le norme che erano state abrogate con il referendum69 del 12 e 13
giugno 201170.
Tale norma consentiva di affidare la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica a società interamente pubbliche e controllate dall’ente territoriale (cioè “in house”) solo in situazioni del tutto eccezionali, e quindi derogatorie, rispetto alle modalità di affidamento ordinario. In particolare, questo poteva avvenire nel caso in cui sussistessero particolari caratteristiche del contesto territoriale di riferimento che non permettessero un efficace ed utile ricorso al mercato e a condizione che fosse pure sempre assicurato il rispetto della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo71 sulla
società, e che fosse data adeguata pubblicità della scelta, motivandola in base ad un analisi di mercato da trasmettere all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, affinché esprimesse un parere preventivo.
69 Era quindi in contrasto con il divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare
desumibile dall’articolo 75 Costituzione, stante “l’evidente l’analogia, talora la coincidenza, della disciplina
contenuta nell’articolo 4 rispetto a quella dell’abrogato articolo 23-bis del Dl 112 del 2008 e l’identità della ratio ispiratrice”. Inoltre, precisa la decisione, che “Le poche novità introdotte dall’articolo 4 accentuano, infatti, la drastica riduzione delle ipotesi di affidamenti diretti dei servizi pubblici locali che la consultazione referendaria aveva inteso escludere. Tenuto, poi, conto del fatto che l’intento abrogativo espresso con il referendum riguardava ‘pressoché tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica’ (sentenza n. 24 del 2011) ai quali era rivolto l’articolo 23-bis, non può ritenersi che l’esclusione del servizio idrico integrato dal novero dei servizi pubblici locali ai quali una simile disciplina si applica sia satisfattiva della volontà espressa attraverso la consultazione popolare, con la conseguenza che la norma oggi all’esame costituisce, sostanzialmente, la reintroduzione della disciplina abrogata con il referendum del 12 e 13 giugno 2011”.
70 P. Fimiani, L’affidamento del servizio pubblico, in P. Ficco (a cura di), Gestire i rifiuti tra legge e tecnica,
Milano, Edizioni Ambiente, 2015, p. 205 ss.
La modalità ordinaria di affidamento del servizio di gestione integrata, consisteva, invece, in una gara72 con procedura ad evidenza pubblica73, alla
quale potevano partecipare imprenditori e società in qualunque forma costituite o società miste pubblico-private74.
A seguito della sentenza della Corte costituzionale 199/2012 si è riprodotta la stessa situazione di vuoto normativo conseguente al referendum del 2011, con la conseguente piena ed immediata applicabilità della disciplina comunitaria in materia di affidamento dei servizi di interesse economico generale (cd. Sieg75), categoria che, a livello sovranazionale, si sovrappone a
quella dei servizi pubblici locali a rilevanza economica76, quale quello appunto
di gestione integrata dei rifiuti.
In virtù di questo, le modalità ordinarie di affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti, sono rappresentate allora non solo dall’affidamento del servizio ad un soggetto terzo mediante gara con procedura ad evidenza pubblica, ma anche dalla possibilità di affidamento diretto del servizio ad un soggetto che possegga i requisiti prescritti per l’in
72 Il tema sarà affrontato più in dettaglio nel par. 2.6.
73 L’affidamento del servizio di gestione integrata mediante gara con procedura ad evidenza pubblica
segue le regole del Codice degli appalti (D.Lgs. 50/2016) ed i principi generali di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità.
74 Il tema sarà affrontato più in dettaglio nel par. 2.5.
75 I Sieg risultano disciplinati dal Protocollo allegato al Trattato di Lisbona, che introduce per la
prima volta il concetto di servizi di interesse generale nel diritto europeo primario. Come esplicitato dalla Commissione europea, nella Comunicazione interpretativa che accompagna il citato Protocollo, “la fornitura e l’organizzazione dei servizi di interesse economico generale, tra cui è espressamente
ricompresa la gestione dei rifiuti, sono soggette alle norme del Trattato in materia di mercato interno e concorrenza, proprio in virtù del fatto che tali attività rivestono carattere economico’’.
76 Si veda, C. Costituzionale n. 272/2004, secondo cui “la nozione europea di Sieg, e quella interna di
house providing (capitale pubblico, controllo analogo, prevalenza dell’attività in favore degli Enti affidanti). Possibilità, questa seconda, che quindi non costituisce più un’ipotesi di deroga rispetto alla disciplina ordinaria, divenendo quindi un modello di gestione ordinario. Le condizioni per l’affidamento diretto, senza gara, alle società in house sono disciplinate dall’art. 5 del D.Lgs. 50/2016 (Codice degli appalti)77.
Il Legislatore è poi intervenuto ad integrare la disciplina di derivazione comunitaria con il D.L. 179/2012, il quale, all’articolo 34, commi 20-22, dispone che, “l’affidamento del servizio, deve essere compiuto sulla base di una relazione che dia conto delle ragioni che hanno portato alla scelta di un modello di gestione piuttosto che un altro e della sussistenza dei requisiti richiesti dall’ordinamento europeo’’. Relazione menzionata anche dall’art. 3-bis comma 1-bis del D.L. 138/2011 (come risultante dopo la modifica della legge di stabilità 201578) ove si specifica che
“gli Enti di governo, nel dare conto della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta, devono motivare le ragioni, con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità, e di qualità del servizio’’. E la stessa deve, inoltre, comprendere un piano economico finanziario contenente la proiezione, per il periodo della durata dell’affidamento, dei costi e dei ricavi, degli investimenti e dei relativi finanziamenti, con la specificazione, nel caso di affidamento in house,
77 P. Fimiani, L’affidamento del servizio pubblico, op. cit., p. 206 ss. 78 L. 190/2014.
dell’assetto economico-patrimoniale della società, del capitale proprio investito e dell’ammontare dell’indebitamento da aggiornare ogni triennio.
Inoltre, sempre con riferimento alla procedura di affidamento del servizio e con particolare riguardo ai profili qualitativi delle offerte presentate, l’art. 202, comma 2, del D.Lgs. 152/2006 prevede che i soggetti partecipanti debbano “formulare una relazione tecnico-illustrativa contenente le proposte di miglioramento della gestione, di riduzione delle quantità di rifiuti da smaltire e di miglioramento dei fattori ambientali’’.
I rapporti con i soggetti affidatari del servizio di gestione integrata dei rifiuti sono invece regolati, secondo quanto stabilito dall’art. 203 del D.L.gs. 152/2006, da contratti di servizio79, da allegare ai capitolati di gara, i quali
devono prevedere, tra le altre cose80, il regime giuridico prescelto e la durata
dell’affidamento per la gestione del servizio, nonché gli obblighi di comunicazione e trasmissione di dati, informazioni e documenti del gestore e le relative sanzioni, oltre ad idonee garanzie finanziarie e assicurative81.
79 L. Tramontano, Il nuovo Testo Unico dell’Ambiente, Macerata, Halley, 2006, p. 144.
80 I contratti di servizio devono, inoltre, prevedere, sempre ai sensi dell’art. 203 del D.Lgs. 152/2006
“l’obbligo del raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario della gestione e i criteri per raggiungere tale obiettivo;
i principi e le regole generali relativi alle attività ed alle tipologie di controllo, in relazione ai livelli del servizio ed al corrispettivo; le modalità, i termini e le procedure per lo svolgimento del controllo e le caratteristiche delle strutture organizzative; le penali, le sanzioni in caso di inadempimento e le condizioni di risoluzione secondo i principi del codice civile, diversificate a seconda della tipologia di controllo; l’obbligo di applicazione al personale, non dipendente da amministrazioni pubbliche, da parte del gestore del servizio integrato dei rifiuti, del contratto collettivo nazionale di lavoro del settore dell’igiene ambientale, stipulato dalle Organizzazioni Sindacali comparativamente più rappresentative, anche in conformità a quanto previsto dalla normativa in materia attualmente vigente”.
2.4. Il possibile ricorso alla società “in house”, come strumento di