LA GESTIONE DEL SETTORE DEI RIFIUT
2. La gestione integrata dei rifiut
2.6. La gara con procedura ad evidenza pubblica, per la scelta del terzo affidatario del servizio
La gara con procedura ad evidenza pubblica ha l’obbiettivo di assicurare la pubblicità nella scelta del contraente da parte della pubblica Amministrazione e la par condicio tra gli aspiranti aggiudicatari del contratto. Infatti, le Amministrazioni pubbliche, a differenza dei privati che sono liberi di scegliere le proprie controparti contrattuali, sono soggette a regole di natura pubblicistica nella fase di formazione del vincolo contrattuale; fase che si sviluppa in una sequenza procedimentale che culmina con l’emanazione di un provvedimento di aggiudicazione.
La fase di esecuzione del contratto, invece, è retta dalle regole di diritto privato, posto che lo stesso art. 30, comma 8, del D.Lgs. 50/2016110 (Codice
dei contratti pubblici), prevede che, alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, si applichino le disposizioni sul procedimento
conto del peso che graverà sull’utente sia in termini economici sia di complessità delle operazioni a suo carico. Su comune.pietrasanta.lu.
110 Il D.Lgs. 50/2016 ha sostituito il precedente Codice dei contratti pubblici, disciplinato dal
amministrativo di cui alla L. 241/1990, mentre alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applichino quelle del Codice civile.
Il Codice dei contratti pubblici, in attuazione di varie Direttive comunitarie (da ultime le Direttive 2014/23; 24; 25/UE) pone l’accento sull’esigenza di aprire il mercato degli appalti pubblici alla concorrenza a livello europeo in attuazione del principio di libera circolazione intracomunitaria delle merci e dei servizi111. Sono, quindi, state introdotte
regole volte a promuovere la pubblicità dei bandi di gara, la trasparenza e la par condicio; rafforzando i poteri di vigilanza e di regolazione dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC)112.
L’art. 30, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, stabilisce che, “l’affidamento dei contratti pubblici deve garantire la qualità delle prestazioni e deve svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza e dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità; allo scopo di non favorire o svantaggiare indebitamente gli operatori economici’’. Venendo poi ai profili di nostro interesse, il Codice, tiene conto anche di altri interessi pubblici, richiedendo proprio il rispetto degli obblighi in materia ambientale, (ma anche sociale e
111 M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Il Mulino, Bologna, 2017, p. 429 ss.
112 Il tutto, attraverso sia un sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti volto a valutare la loro
capacità tecnica ad avviare e gestire le procedure di gara, che un sistema di rating di impresa basato su requisiti reputazionali e di capacità strutturali, ai fini della qualificazione necessaria per la partecipazione alle procedure, istituendo un albo dei commissari per la valutazione delle offerte gestito dall’ANAC. L’ANAC svolge importanti funzioni di vigilanza, controllo e regolazione dei contratti pubblici (art. 213, comma 1, D.Lgs. 50/2016), attraverso l’emanazione di linee guida, bandi- tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo e altri strumenti di regolazione flessibile.
del lavoro113) ed introducendo per esempio, tra i criteri di valutazione delle
offerte, “le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali’’114.
Come anticipato, l’affidamento dei contratti pubblici mediante gara avviene tramite un procedimento amministrativo che si articola in più fasi.
La prima fase è quella di avvio del procedimento da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, attraverso la delibera a contrarre115. Ad essa
segue la predisposizione e la pubblicazione di un bando di gara116, il quale
deve essere redatto in conformità ai bandi-tipo predisposti dall’ANAC; a meno che l’amministrazione non fornisca, nella delibera a contrarre, un adeguata motivazione per discostarsi dai bandi-tipo117.
Il bando deve contenere tutte le informazioni necessarie allo svolgimento della procedura quali appunto: oggetto del contratto, requisiti di idoneità tecnica e finanziaria richiesti alle imprese per la partecipazione, documentazione, termini, criteri di selezione delle offerte118.
113 F. Garella, M. Mariani, Il Codice dei contratti pubblici, commento al decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50,
Giappichelli, Torino, 2016, p. 74 ss.
114 Art. 95, comma 6, lett. a), D.L.gs. 50/2016.
115 La delibera a contrarre individua gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli
operatori economici e delle offerte. Nei rapporti con i terzi, la deliberazione di contrarre, data la sua natura di atto programmatico (che costituisce il presupposto del procedimento contrattuale vero e proprio), è considerato atto interno, revocabile ad nutum come stabilito dalla Cass., 1167/2013. È inoltre inidoneo alla formazione della volontà contrattuale dell’Amministrazione, che si formerà in un momento successivo, con il procedimento contrattuale vero e proprio.
116 Art. 71, D.Lgs. 50/2016.
117 V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2016, p. 521 ss.
118 Sono previsti alcuni istituti (consorzi stabili, raggruppamenti temporanei di imprese,
l’avvalimento) per favorire la partecipazione alle gare anche ad imprese di piccole dimensioni o prive dei requisiti richiesti dal bando. I consorzi stabili sono formati da almeno tre imprese che si impegnano ad operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per almeno cinque anni (Art. 45, comma 2, lett. c), D.Lgs. 50/2016.). I raggruppamenti temporanei di imprese sono istituti
La seconda fase del procedimento consiste nella selezione dei partecipanti, attraverso una procedura aperta o ristretta119: nella prima
ciascun operatore economico interessato può presentare un’offerta; nella seconda, invece, ogni operatore economico può chiedere di partecipare, ma potranno presentare un’offerta solo coloro che saranno invitati dall’Amministrazione. In questo caso, infatti, la fase della valutazione delle offerte è preceduta da una fase di “prequalifica”120, nella quale
l’Amministrazione seleziona le imprese da invitare a presentare l’offerta, sulla base di criteri oggettivi, proporzionati e non discriminatori indicati nel bando121.
L’articolo 80 del D.Lgs. 50/2016 individua poi una serie di motivi, in presenza dei quali, si ha l’esclusione degli operatori economici dalla partecipazione alla gara. Qui la materia dei rifiuti viene in evidenza nel comma 1 lett. a) laddove si prevede che, “in caso di condanna con sentenza definitiva, decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena ai sensi dell’art. 444 del Codice di procedura penale, per il reato di attività organizzata per il
con riferimento ad una singola gara e non richiedono la costituzione di un’entità giuridica separata. È sufficiente l’attribuzione di un mandato all’impresa ‘capofila’ (mandatario) che assume la rappresentanza delle altre imprese (mandanti) e la responsabilità principale nei confronti dell’amministrazione (Art. 45, comma 2, lett. d), D.Lgs. 50/2016). L’avvalimento è, invece, un istituto che consente a un’impresa che partecipa alla procedura di usufruite dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico o organizzativo richiesti dal bando, che essa non possiede, rivolgendosi a un’impresa (ausiliaria) che si impegna contrattualmente a metterli a disposizione dell’impresa che presenta l’offerta (Art. 89, D.Lgs. 50/2016).
119 Art. 59, D.Lgs. 50/2016.
120 L. Perfetti, Codice dei contratti pubblici commentato, Wolters Kluwer, Milano, 2017 p. 467 ss.
121 Ad esempio, con riguardo al settore dei rifiuti, l’essere iscritto all’Albo dei gestori Ambientali o
l’aver svolto negli anni precedenti attività analoghe per un ammontare di fatturato non inferiore ad una certa soglia.
traffico illecito di rifiuti previsto all’art. 452-quaterdecies del Codice penale, si integra tale condizione ostativa’’. Quanto alla gara per l’affidamento del servizio di smaltimento dei rifiuti requisito assolutamente centrale è poi, quello dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’art. 212 del D.Lgs. 152/2006122; la stessa giurisprudenza123 ha precisato che, tale
requisito, deve essere posseduto prima del termine di presentazione delle offerte, e non può essere oggetto di avvalimento124, vista la sua assoluta
rilevanza ai fini della qualificazione tecnica del soggetto affidatario.
La terza fase è quella della valutazione delle offerte, che serve ad individuare, tra i partecipanti alla procedura, l’impresa con la quale l’amministrazione stipulerà il contratto.
Ai sensi dell’art. 95 del D.Lgs. 50/2016, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è divenuto l’unico criterio adottabile per i servizi ad alta intensità di manodopera125, ovvero quelli nei quali il costo della stessa è pari
almeno al cinquanta per cento dell’importo totale del contratto. Sarà quindi questo il criterio sulla base del quale saranno valutate le offerte relative
122 Tale norma istituisce, appunto, l’Albo nazionale gestori ambientali, stabilendo l’obbligo di
iscrizione allo stesso per tutti i soggetti che svolgono attività di raccolta, trasporto, commercio e intermediazione di rifiuti, nonché quelli che effettuano bonifiche di siti inquinati. È prevista l’individuazione di un ‘responsabile tecnico’, con il compito di porre in essere azioni dirette ad assicurare la corretta organizzazione nella gestione dei rifiuti da parte di Enti ed imprese, la cui nomina è obbligatoria da parte delle organizzazioni che effettuano attività di raccolta, trasporto, commercio e intermediazione di rifiuti.
123 Cons. Stato, Sez. V, Sent. 1825/2017. 124 Cons. Stato, Sez. V, Sent. 1251/2014.
125 Il criterio del minor prezzo, da sempre privilegiato dalla tradizione del nostro ordinamento, trova
proprio ai servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani, poiché tale criterio tiene conto, dal punto di vista qualitativo, del pregio tecnico, delle caratteristiche funzionali, ma anche degli aspetti ambientali126 dell’offerta. Il
bando di gara deve quindi indicare gli elementi qualitativi indicandone i relativi punteggi127.
La quarta fase consiste nell’aggiudicazione: la commissione formula una graduatoria finale e opera un controllo sulla regolarità delle operazioni di gara128. Terminate le varie fasi di controllo, l’aggiudicazione diviene definitiva
e l’Amministrazione procede alla stipula del contratto entro un termine (di
126 Analizzando (ad esempio) il bando di gara per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto
rifiuti solidi urbani del Comune di Sogliano Cavour, ai fini della valutazione delle offerte si tiene conto del possesso sia di capacità tecnico-professionali (aver svolto negli ultimi tre anni solari almeno un servizio di raccolta e trasporto rifiuti per enti pubblici, per almeno 12 mesi in modo continuativo a favore di un’amministrazione comunale avente una popolazione non inferiore a 5800 abitanti e comprendente nell’oggetto dell’appalto anche il servizio di spazzamento); che di certificazioni di qualità (Certificazione di sistema di gestione ambientale riferito all’oggetto della procedura conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 14000 e alla vigente normativa nazionale, rilasciata da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000; certificazione di sistema di gestione della qualità aziendale riferito all’oggetto della procedura conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 e alla vigente normativa nazionale, rilasciata da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000). Su
comunediscoglianocavour.gov.it. In generale, quindi, i criteri di valutazione della qualità dell’offerta
possono riguardare: certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori; caratteristiche sociali, ambientali e di contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali; il costo di utilizzazione e manutenzione dei beni strumentali impiegati per l’erogazione del servizio, avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all’intero ciclo di vita dell’opera, bene o servizio. Sul punto, P. Pipere, Nuovo codice degli appalti e gestione
dei rifiuti urbani, 2016, su tuttoambiente.it.
127 Le offerte vengono valutate da una commissione giudicatrice, composta da funzionari della
stazione appaltante o da esperti esterni, nominata dalla stazione appaltante all’esito di un pubblico sorteggio, da una lista di candidati che deve essere comunicata all’ANAC. La commissione procede all’esame di ciascuna offerta e all’attribuzione dei punteggi, quanto più analitica sarà l’individuazione dei criteri, tanto più oggettiva sarà tale valutazione. Vengono valutati, prima gli elementi qualitativi dell’offerta e successivamente, in seduta pubblica, le offerte economiche; per evitare che la commissione possa essere influenzata nel suo giudizio sugli elementi qualitativi.
128 L’aggiudicazione definitiva, e, quindi, l’accettazione dell’offerta, è subordinata ad un ulteriore
controllo avente ad oggetto non la correttezza della procedura, ma il possesso da parte dell’impresa selezionata dei requisiti di partecipazione auto dichiarati in sede di presentazione dell’offerta.
regola sessanta giorni) decorso il quale l’aggiudicatario può sciogliersi dal vincolo contrattuale129.
La stipula del contratto non può avvenire, però, prima di trentacinque giorni dalla comunicazione alle imprese del provvedimento di aggiudicazione, in modo tale da consentire, a queste ultime, di impugnare gli atti della procedura.
Una volta stipulato il contratto, la sua esecuzione avviene secondo i principi generali del diritto privato. Vige nel settore dei contratti pubblici il principio dell’invariabilità del contratto; infatti, modifiche sostanziali di questo nella fase dell’esecuzione, potrebbero alterare il senso complessivo della procedura di gara130. Le modifiche contrattuali131 non possono
determinare un aumento del valore del contratto superiore a un quinto, superato il quale, il soggetto aggiudicatore dovrà risolvere il contratto e procedere ad una nuova gara132.
129 V. Cerulli Irelli, op.cit., p. 532 ss.
130 F. Garella, M. Mariani, Il Codice dei contratti pubblici, commento al decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50,
op. cit., p.266 ss.
131 Ad esempio, le clausole di revisione dei prezzi devono essere previste nei documenti di gara
iniziali.
132 In base all’art. 105 del D.Lgs. 50/2016, ‘’il contratto di appalto non può essere ceduto dall’impresa affidataria
a soggetti terzi, a pena di nullità’’. Tuttavia, entro il limite di importo del trenta per cento delle prestazioni
previste dal contratto, è ammesso il subappalto, cioè l’affidamento da parte dell’impresa aggiudicataria di parte delle prestazioni ad altre imprese di propria fiducia, manifestando tale volontà già nel momento in cui presenterà l’offerta.