La società mista nel settore dei rifiut

Il modello della società mista è previsto oggi in via generale dall’art. 17 del D.Lgs. 175/2016101 _{come integrato dal D.Lgs. 100/2017 e dall’art. 5,}

comma 9 del D.Lgs. 50/2016102_.

Nella società a partecipazione mista pubblico-privata103_{, la scelta del}

socio privato avviene mediante una procedura ad evidenza pubblica, secondo

101 _{Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica.}

102 _{S. Antoniazzi, Società miste e servizi pubblici locali, Napoli, Editoriale Scientifica, 2017, p. 26 ss.} 103 _{Con la sentenza 4010/2015 il Tar Lazio, in occasione del ricorso proprio di una società mista che}

lamentava il mancato affidamento del servizio di trasporto e gestione dei rifiuti, ha ripercorso i presupposti che rendono legittimo un affidamento diretto ad una società mista pubblico-privata. Ha così confermato quanto precedentemente affermato dalla giurisprudenza comunitaria (Corte di giustizia, sez. III, 15 ottobre 2009, C- 196/08 – Acoset S.p.a.): “ le norme comunitarie non ostano

all’affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l’esecuzione preventiva di determinati lavori, a una società a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale

il modello della gara c.d. “a doppio oggetto”104 _{riguardante al contempo, la}

sottoscrizione o l'acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l'affidamento del contratto di appalto o di concessione (oggetto esclusivo dell'attività della società mista)105_.

La quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al 30% ed è necessario che il socio abbia una caratteristica ben precisa: ovvero deve essere un “socio operativo”: non un mero socio finanziario, ma un partner industriale che apporti un proprio know how alla società106_.

Per quanto riguarda, invece, la durata della partecipazione privata alla società, questa non può essere superiore alla durata dell’appalto o della concessione per l’affidamento e l’esecuzione dei quali essa è stata costituita.

esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica”; così come dal

Consiglio di Stato sez. VI, 16 marzo 2009, sent. n. 1555: ‘‘Le condizioni che devono sussistere affinché il

ricorso ad una società mista, sia legittimo sono: che esista una norma di legge che autorizzi l’amministrazione ad avvalersi di tale ‘strumento’; che il partner privato sia scelto con gara; che l’attività della costituenda società mista sia resa, almeno in via prevalente, in favore dell’autorità pubblica che ha proceduto alla costituzione della medesima; che la gara (unica) per la scelta del partner e l’affidamento dei servizi definisca esattamente l’oggetto dei servizi medesimi; che il rapporto instaurando abbia durata predeterminata’’. Nel caso di specie il Tar Lazio rigetta il

ricorso in quanto “il bando di costituzione originario della società mista era del tutto carente delle necessarie

specificazioni ai fini dell’affidamento diretto, dell’ulteriore servizio individuato nel trasporto e gestione di rifiuti, per cui quest’ultimo non può essere attribuito direttamente alla società ricorrente”.

104 _{l principio della gara a doppio oggetto ha trovato codificazione, nel nostro ordinamento, con il}

comma 12 dell'art. 4 del D.L. n. 138 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 148 del 2011 dove si prevedeva che ‘’Fermo restando quanto previsto ai commi 8, 9, 10 e 11, nel caso di procedure aventi ad

oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio, al quale deve essere conferita una partecipazione non inferiore al 40 per cento, e l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio, il bando di gara o la lettera di invito assicura che: i criteri di valutazione delle offerte basati su qualità e corrispettivo del servizio prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie; il socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l'intera durata del servizio stesso e che, ove ciò non si verifica, si proceda a un nuovo affidamento; siano previsti criteri e modalità di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione’’.

105 _{Art. 5, comma 9, D.Lgs. 50/2016.}

106 _{F. Botteon, Società mista con socio individuato con gara a doppio oggetto e affidamenti successivi, in Giornale}

L’Ente locale non può poi affidare alla società dei servizi diversi rispetto a quelli per i quali ha selezionato il socio privato107 _{per evitare privilegi}

indebiti e distorsioni della concorrenza. Quindi, la società in esame dovrà essere costituita appositamente per svolgere uno o più servizi determinati, non potendo dotarsi, di conseguenza, di uno statuto generalista108_{; tuttavia,}

questa potrà svolgere anche attività extramoenia, ma a condizione che l'attività più importante venga realizzata con il socio pubblico.

In ultima analisi, il bando di gara deve quindi specificare l’oggetto dell’affidamento, i requisiti di qualificazione generali e speciali nonché tecnici ed economico finanziari dei concorrenti, in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita. I criteri di aggiudicazione109 _{possono includere}

107 _{Self Enti locali (a cura di), Società mista: le regole applicative che presiedono all’affidamento diretto di servizi,}

2016, su self-entilocali.it.

108 _{Questo principio è stato espresso dal Consiglio di Stato, Sent., n. 1028/2016, in occasione del}

ricorso di una società mista per l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti, prevedendo che: “non è possibile procedere all’affidamento diretto di servizi a una società mista ‘generalista’ o la cui ‘missione’ sia

generica, indeterminata o costituita per l’attribuzione di compiti o servizi non precisamente identificati nelle loro caratteristiche e durata al momento della scelta del socio privato, ancorché selezionato con pubblica gara”.

109 _{Analizzando (ad esempio) il Bando di gara del Comune di Pietrasanta per la ricerca del socio}

privato fornitore non stabile di ERSU s.p.a. alla quale contestualmente affidare il servizio pubblico locale di rilevanza economica dei rifiuti solidi urbani e speciali assimilati, spazzamento compreso (smaltimento escluso) da effettuarsi in esclusiva nei territori dei Comuni di Pietrasanta, Massarosa, Forte dei Marmi; questo richiede sia requisiti di capacità economico finanziaria (patrimonio netto non inferiore a 1.500.000 euro; due referenze bancarie); che di capacità tecnica (iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali categoria 1 classe C ed iscrizione all’Albo delle imprese che effettuano il trasporto per cose per conto di terzi), oltre che requisiti di ordine generale (inesistenza delle cause di esclusione della partecipazione alle gare). Per quanto attiene, invece, ai criteri di aggiudicazione si tiene conto sia di aspetti sociali (numero di indagini di costumer satisfaction che saranno svolte; numero di copie della carta del servizio da diffondersi per ogni Comune ed elaborazione di piani di emergenza), che ambientali (certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 18001, caratteristiche sociali, ambientali e di contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali). A questi si affiancano poi rilevanti profili qualitativi come: una proposta progettuale migliorativa, supportata da apposita relazione tecnico–illustrativa, riferita alla gestione del servizio, di riduzione della quantità di rifiuti da smaltire e di miglioramento dei fattori ambientali, della salute pubblica in tutte le fasi di cui trattasi della gestione del servizio e, per quanto possibile, del contenimento dei consumi energetici, proponendo un proprio piano di riduzione dei corrispettivi riferiti all’erogazione del servizio al raggiungimento di obiettivi autonomamente definiti, tenendo

aspetti qualitativi, ambientali e sociali connessi all’oggetto dell’affidamento. All’avviso pubblico sono altresì allegati la bozza dello statuto, eventuali accordi parasociali, elementi essenziali del contratto di servizio e i regolamenti di esecuzione.

2.6. La gara con procedura ad evidenza pubblica, per la scelta del terzo