LA DISCIPLINA GIURIDICA ITALIANA
3.2 Interventi normativi per il contrasto agli abusi sessuali sui minor
3.2.4 Art 609 quater atti sessuali con minorenne: profili generali e struttura del reato
Art. 609-quater c.p.: (Atti sessuali con minorenne)
Soggiace alla pena stabilita dall’art. 609-bis chiunque, al di fuori delle ipotesi previste in detto articolo, compie atti sessuali con persona che, al momento del fatto:
1. non ha compiuto gli anni quattordici;
2. non ha compiuto gli anni sedici, quando il colpevole sia l’ascendente, il genitore adottivo, il tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato o che abbia, con quest’ultimo, una relazione di convivenza. Non è punibile il minorenne che, al di fuori delle ipotesi previste nell’art. 609-bis, compie atti sessuali con un minorenne che abbia compiuto gli anni tredici, se la differenza di età tra i soggetti non è superiore a tre anni.
Nei casi di minore gravità la pena è diminuita fino a due terzi. Si applica la pena di cui all’art. 609-ter, secondo comma, se la persona offesa non ha compiuto gli anni dieci.
Il tema della sessualità dei minorenni è stato al centro di un lungo e travagliato iter parlamentare, che vedeva contrapposte due antitetiche
93PAVONE M., Una legge necessaria contro la pedopornografia, disponibile al seguente link https://www.diritto.it/una-‐legge-‐necessaria-‐contro-‐la-‐pedopornografia/
correnti, l’una tendente al riconoscimento della libertà sessuale anche ai soggetti minori d’età, in linea con l’evoluzione e l’emancipazione dei costumi, l’altra volta alla conservazione della sfera di intangibilità assoluta dei minorenni ed al mantenimento delle ipotesi di violenza presunta, quale miglior tutela dei soggetti considerati più deboli e bisognosi di protezione.
Nel corso dell’ultimo secolo, fino alla legge n. 66 del 1996, la violenza sessuale era collocata nell’ambito dei reati contro la morale pubblica e il buon costume, cioè gli interessi legati alla libertà sessuale non erano collocati in una dimensione rapportata al valore giuridico e alla dignità del soggetto titolare. Tale approccio si è pertanto, nel corso dell’evoluzione socio-giuridica, rilevato inadatto a fronteggiare il disvalore sociale che tali tipologie di reato comportavano, principalmente sotto il profilo della tutela del minore.
L’evoluzione legislativa ha cercato per questo di dirigersi verso la realizzazione di una serie di norme giuridiche che prevedessero un’attività di protezione più adeguata per il minore da fenomeni di violenza o abuso, oltre che una tutela mirata a preservarne l’integrità sessuale. Inizialmente sono stati sanzionati soltanto i fenomeni immediatamente percepibili quali il maltrattamento e l’incuria; in seguito, la sensibilità del legislatore si è spinta oltre, a sanzionare anche forme più nascoste, quali la violenza psicologica e l’abuso sessuale. Oggi la normativa vigente mira a prevenire e preservare l’integrità del minore come bene giuridico autonomo. Lo denota già il fatto che la disciplina concernente tali fattispecie delittuose non è più contenuta nel capo dei delitti contro la morale pubblica e il buon costume, bensì in quello dei delitti contro la libertà personale. Sono state soppresse le figure di violenza presunta (artt. 519, co. 2, e 521 c.p.) ed è stata introdotta l’autonoma fattispecie di reato di atti sessuali con minorenne
(art. 609-quater c.p.) che sanziona al suo interno più fattispecie di reato: il compimento di atti sessuali con minori infraquattordicenni (1°comma, n. 1) e infrasedicenni (1° comma, n. 2). Per espressa previsione normativa, l’ambito applicativo della disposizione è residuale rispetto al combinato disposto degli artt. 609 bis e ter c.p., in quanto è limitato alle sole ipotesi di atti sessuali consensuali (“al di fuori delle ipotesi” di cui all’art. 609 bis c.p.) con soggetti minori d’età. Ricorrendo, infatti, anche una sola delle modalità di cui all’art. 609 bis cp., violenza, minaccia, abuso o inganno, si configura il reato di violenza sessuale, aggravato ai sensi dell’art. 609 ter c.p..
Le modalità esecutive del reato previsto dall’articolo 609 bis quindi si esplicano nel costringere a compiere o subire atti sessuali con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità, ovvero nell’indurre a compiere atti sessuali sfruttando le condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto o traendo in inganno quest’ultima per essersi il colpevole sostituito ad altra persona. Il requisito della costrizione indica la necessità che l’azione avvenga contro la volontà della persona offesa e si realizza anche quando la vittima si sia concessa per paura o per l’impossibilità di contrastare il proprio aggressore. In siffatte ipotesi, sebbene la violenza non presenti un carattere assoluto, il consenso risulta comunque coatto. L’abuso di autorità implica, invece, la strumentalizzazione di una qualunque posizione di superiorità o preminenza, indipendentemente dall’esistenza o meno di poteri coercitivi, mirante a negare la libertà del soggetto passivo.
La nozione di atti sessuali di cui all’art. 609-quater non si differenzia da quella prevista dall’art. 609-bis c.p., tuttavia la locuzione di “atti sessuali” è stata oggetto di controversia. Essa nasce dall’idea di convogliare in un unico illecito le ipotesi previgenti di congiunzione carnale violenta (art. 519 c.p.) e atti di libidine violenti (art. 521 c.p.),
posto che il disvalore del fatto di violenza sessuale risulta oggi incentrato sull’offesa arrecata all’autodeterminazione della persona, proiettando su un piano secondario le modalità di estrinsecazione della medesima. L’intento lodevole non ha suscitato, tuttavia, il plauso per la sua traduzione in formula, al punto da prospettare un contrasto del nuovo art. 609 bis c.p. con i principi fondamentali di tassatività e determinatezza, a causa della sua estrema genericità. L’indirizzo recente si mostra incline ad una nozione particolarmente ampia di atto sessuale, che esige un esame complessivo della vicenda, assegnando una valenza assai significativa all’intero contesto ove si svolge il contatto e alla complessa dinamica intersoggettiva che si snoda nella situazione concreta94.
Tuttavia, passando all’analisi dell’art.609 quater, “Atti sessuali con minorenne”, come si rende evidente dalla semplice lettura del dettato normativo, questo comprende, sotto una formulazione apparentemente unitaria, due fattispecie penalmente rilevanti.
La prima fattispecie prevista all’interno dell’articolo 609-quater, 1°comma, n. 1, si occupa degli atti sessuali con infraquattordicenne, e prevede una forma di tutela più avanzata, che esclude il diritto alla libera estrinsecazione delle proprie facoltà sessuali da parte del minore stesso, con una presunzione di incapacità del minore di poter disporre consapevolmente della propria libertà sessuale.
La seconda fattispecie considerata, all’art. 609-quater, 1°comma, n. 2, prevede l’ipotesi di atti sessuali con minore infrasedicenne: si ritiene che compiuti i quattordici anni il minore possa avere sufficiente grado di autodeterminazione nelle scelte sessuali che lo riguardano, sicché i comportamenti sessuali sono tollerati dall’ordinamento, però l’articolo
94ALFONSO I., Violenza sessuale, pedofilia e corruzione di minorenne, op. cit., pp. 75-160.
pone un limite alla libera autodeterminazione dell’infrasedicenne vietando il compimento di atti sessuali nei confronti di persone con le quali il minore abbia rapporti qualificati (ascendente, tutore, etc.). In tal modo il legislatore ha inteso proteggere la libertà sessuale del minore che, compiuti gli anni quattordici, ma non ancora i sedici, si trovi in situazioni di questo tipo con soggetti che possano esercitare su di lui forme di supremazia psicologica tale da indurlo a compiere scelte non totalmente consapevoli.
Prendendo in considerazione il 2°comma dell’articolo stesso ci si trova poi di fronte alla fattispecie di atti sessuali tra minorenni; in questa ipotesi il legislatore riconosce una capacità di autodeterminazione sessuale del minore solo a condizione che:
1. il soggetto passivo abbia compiuto gli anni tredici;
2. il soggetto attivo non superi l’età del soggetto passivo di tre anni; 3. il rapporto sia consenziente.
L’ipotesi prevista, infine, dall’ultimo comma dell’art. 609-quater, che punisce gli atti sessuali compiuti con minore degli anni dieci, non costituisce autonoma fattispecie di reato, bensì circostanza aggravante del reato medesimo, in tal modo mostrando inequivocabilmente l’intenzione del legislatore di considerare determinati elementi fattuali quali presupposti per l’aggravamento della pena e non per la configurazione di autonome fattispecie. Ciò vuol dire che nelle ipotesi in cui dovessero concorrere nella condotta incriminata la diminuente del fatto di minore gravità, e l’aggravante degli atti sessuali con minore degli anni dieci, sarà compito del giudice effettuare un giudizio di equivalenza o di prevalenza delle circostanze95.
95VENEZIANI P., Art. 609 quater, CADOPPI A. (a cura di), Commentari delle norme
contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, Padova, Cedam, 2002, pp.
3.3 La questione del consenso e il bene giuridico tutelato: libertà