LA DISCIPLINA GIURIDICA ITALIANA
3.3 La questione del consenso e il bene giuridico tutelato: libertà sessuale e intangibilità psico-fisica del minore
La sfera della libertà sessuale dell’individuo può essere influenzata ovvero annientata da diverse specifiche condizioni: o perché il soggetto è fisicamente privo della propria libertà ovvero perché è privo della capacità di manifestare il proprio consenso e la propria libertà, il che avviene “in ragione delle condizioni psichiche del soggetto interessato, oppure in generale dal punto di vista dell’età (…) tra i vari abusi dei quali può essere fatto oggetto il minore, quello unitariamente connotabile, nonché forse statisticamente più frequente e maggiormente odioso è rappresentato dall’abuso sessuale”96.
L’abuso sessuale sui minori deve necessariamente comprendere tutti quei casi in cui non può esservi un libero e consapevole consenso, in ragione dell’immaturità del soggetto o del peculiare rapporto di sudditanza psicologica che lo lega all’abusante. Il consenso che, in nome di una libertà anche sessuale, dovrebbe privare di ogni connotazione negativa il rapporto sessuale adulto-bambino, costituisce un argomento equivoco nel caso dei minori, che esige un giusto approfondimento. Per poter prestare il consenso a qualcosa ed effettuare liberamente una scelta, è fondamentale, non solo conoscere quel che si sta per decidere, nella sua portata e nelle sue implicazioni, ma anche godere della libertà interiore di autodeterminarsi ad un atto. Sono proprio queste le componenti che, a ben guardare, difettano nel minore: egli non possiede la sufficiente esperienza per valutare in piena coscienza le conseguenze dell’atto sessuale, destinate a riverberarsi sulla costruzione della sua personalità, né dispone degli elementi di giudizio sull’accettabilità del
96ALFONSO I., Violenza sessuale, pedofilia e corruzione di minorenne, op. cit., introduzione.
partner sessuale, ma soprattutto non è in grado di sottrarsi alle
suggestioni dell’adulto. Nella relazione adulto-bambino è ineliminabile la presenza di una costrizione psicologica, spesso astuta, velata, che, tuttavia, preclude una piena libertà di scelta97. Ciò emerge in maniera ancor più evidente qualora l’adulto rivesta nei confronti del bambino un ruolo di autorità (genitore, tutore, insegnante), che lo porta a nutrire un’illimitata fiducia e, al contempo, un timore reverenziale verso quella figura, che impedisce ab initio un rapporto paritario98. La sessualità del bambino è una sessualità specifica con le sue forme e i suoi tempi di maturazione: l’iniziazione sessuale ad opera dell’adulto rappresenta in ogni caso un sopruso, che genera un profondo trauma psicologico, capace di distruggere l’infanzia, annullandola, in nome di una scelta narcisistica. I soggetti tutelati dalla legislazione penale sono, in genere, i minori degli anni diciotto, tale età è stata fissata in attuazione di documenti internazionali, e, in particolare, della convenzione sui diritti dei fanciulli.
I delitti contro la sessualità dei minori presentano il carattere della plurioffensività. Ad essere minato è, in primo luogo, il bene dell’intangibilità sessuale, ossia il diritto del minore a seguire uno sviluppo ordinario, con una graduale maturazione della personalità sul piano sia affettivo, che sessuale, un cammino che prevede precise tappe da vivere99. Scorciatoie o accelerazioni non fanno altro che falsare questo percorso, in quanto il minore è posto di fronte a realtà che non è in grado di comprendere e di affrontare, senza possibilità, a quel punto,
97MORO A.C., Erode fra noi. La violenza sui minori, Milano, Ugo Mursia Editore, 1989, p. 151.
98Ibidem.
99L’on. Serafini, relatrice del progetto di legge poi approvato nel 1998, nell’illustrare i tratti principali, sosteneva che: “il minore non può essere considerato una merce, né un adulto mancante: è una persona e come tale è titolare di diritti, il primo dei quali deve essere individuato nel diritto alla crescita, al passaggio all’età adulta. È questo quindi il bene da tutelare.”
di tornare indietro. Parzialmente contraria si leva la posizione di una parte della dottrina, poiché l’intangibilità sessuale sarebbe «più una conseguenza della tutela sul piano della disciplina, che non l’oggetto della tutela». L’interesse giuridico che affiora consisterebbe in un concetto più sottile: l’«integrità fisiopsichica del minore con riferimento alla sfera sessuale, nella prospettiva di un corretto sviluppo della propria sessualità». Altri sostengono che esista, nell’ambito delle fattispecie incriminatrici relative ai reati sessuali, un’”irriducibile eterogeneità” delle oggettività giuridiche. Il disvalore degli atti sessuali a danno di individui maggiorenni non sarebbe dato dall’atto sessuale in sé, ma dal mezzo (violenza, abuso, frode) e, pertanto, dalla “non consensualità libera”, da cui si evince il loro corretto inquadramento tra i reati contro la libertà. Qualora, invece, ad essere coinvolti siano i minori, lo stesso disvalore andrebbe ravvisato nella “precocità del fatto sessuale”, dotato di un effetto destabilizzante sul normale sviluppo della personalità nelle sue espressioni affettive e psicosessuali. Anche la libertà sessuale viene lesa, per l’impossibilità in radice di compiere una scelta che possa definirsi autenticamente cosciente e meditata, attributi incompatibili con il profilo di un minore, per quanto precocemente possa mostrarne i segni. Potrebbe apparire contraddittorio identificare l’interesse giuridico tutelato nella libertà sessuale, per poi concludere che l’abuso è commesso nei confronti di un soggetto che, stante la sua immaturità, è privo di quella stessa libertà. Una possibile soluzione deriva dall’ammettere che il concetto di libertà sessuale non coincide unicamente con il diritto di disporre autonomamente delle proprie facoltà sessuali (libertà di), ma comprende anche il diritto a non subire intromissioni o aggressioni nella medesima sfera (libertà da), due profili tra loro complementari100. Che tale libertà debba essere riconosciuta
anche ai minori non sembra, in realtà, ammettere delle riserve sensate: essi devono trovare tutela e protezione da ogni pregiudizio alla propria libertà sessuale, innanzitutto, in quanto individui cui la Costituzione garantisce il diritto alla libertà e all’identità sessuale.
L’operazione ermeneutica consigliata consiste semplicemente nell’ampliare la definizione di libertà personale, estendendola anche al diritto di intangibilità o inviolabilità sessuale, vale a dire al diritto di pretendere che chiunque si astenga dall’invadere la dimensione sessuale. Tale diritto, correlato a quello concorrente di libera manifestazione delle proprie facoltà sessuali, partecipa al vasto genus della libertà personale. La violenza, la prostituzione, la pornografia minorili incidono, inoltre, sulla dignità della persona umana, in misura più marcata rispetto a quelle adulte, annientando la stima di sé che il bambino faticosamente tenta di edificare e degradandolo a mero organismo sessuale e mercenario, in un sequenziale processo di reificazione. Da considerare è poi il bene della personalità individuale del minore nella sua complessità, su cui non possono non ripercuotersi gli effetti di abusi commessi, talvolta, con abitualità e continuità delle prestazioni, spezzandone l’ingenuità e l’innocenza. Non a caso, le conseguenze negative sullo sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale, affettivo e sociale hanno condotto a paragonare, nella Dichiarazione di Stoccolma del 1996, lo sfruttamento sessuale del minore ad una “forma di schiavitù contemporanea”, attuata secondo modalità più subdole rispetto all’asservimento manifesto della persona, ma che dell’istituto schiavistico conserva la filosofia e i codici, non limitandosi a colpire questa o quella particolare libertà, ma sottoponendo interamente l’individuo al potere altrui. Dato evidenziato ancor prima dalle scienze antropologiche e condiviso, in seguito, dalla l. n. 269/1998, che ha inserito i nuovi delitti di prostituzione e pornografia
minorili nel codice penale tra i «delitti contro la personalità individuale», accanto ai delitti di schiavitù, servitù e tratta. Mantovani aggiunge101, infine, agli interessi offesi il bene collettivo del sentimento di pietà verso i minori, colpito dal senso di disgusto e di raccapriccio che i fatti in esame suscitano, non richiedendosi all’uopo una sensibilità spiccata o fuori dal comune per ghettizzare determinate condotte. Quest’ultimo, tuttavia, non va confuso con la moralità pubblica e il buon costume, invocati dal Codice Rocco per i reati sessuali sino alla riforma del 1996, la quale ha stabilito come ad essere lesa non sia una generica moralità di cui la società è portatrice, ma la sfera del singolo individuo gravemente e profondamente violata. La tecnica privilegiata dal legislatore, per una tutela piena ed assoluta del minore in ambito sessuale, è stata la costruzione delle fattispecie penali in forma di pericolo astratto. Per questo, non è richiesta al giudice un’indagine di volta in volta per stabilire se il bene giuridico sia stato compromesso, anche solo potenzialmente. Dunque, è irrilevante che, nell’ambito del singolo episodio, la personalità del minore si sia liberamente e correttamente esplicata, rimanendo immune dai “vizi” tipizzati dalla legge idonei a disturbare la formazione della volontà.
3.4 L’ignoranza dell’età del soggetto passivo
L’art. 609 quater c.p., prevede due diverse ipotesi delittuose disciplinate rispettivamente ai nn. 1) e 2) del primo comma.
Per entrambi i reati si richiede un dolo generico, vale a dire la conoscenza e la volontà di compiere atti sessuali con un soggetto minore di età, ed inoltre, nell’ipotesi di cui al comma 1, n 2), la consapevolezza
101MANTOVANI F., I delitti contro la libertà e l’intangibilità sessuale: appendice ai