LA DISCIPLINA GIURIDICA ITALIANA
3.4 L’ignoranza dell’età del soggetto passivo
accanto ai delitti di schiavitù, servitù e tratta. Mantovani aggiunge101, infine, agli interessi offesi il bene collettivo del sentimento di pietà verso i minori, colpito dal senso di disgusto e di raccapriccio che i fatti in esame suscitano, non richiedendosi all’uopo una sensibilità spiccata o fuori dal comune per ghettizzare determinate condotte. Quest’ultimo, tuttavia, non va confuso con la moralità pubblica e il buon costume, invocati dal Codice Rocco per i reati sessuali sino alla riforma del 1996, la quale ha stabilito come ad essere lesa non sia una generica moralità di cui la società è portatrice, ma la sfera del singolo individuo gravemente e profondamente violata. La tecnica privilegiata dal legislatore, per una tutela piena ed assoluta del minore in ambito sessuale, è stata la costruzione delle fattispecie penali in forma di pericolo astratto. Per questo, non è richiesta al giudice un’indagine di volta in volta per stabilire se il bene giuridico sia stato compromesso, anche solo potenzialmente. Dunque, è irrilevante che, nell’ambito del singolo episodio, la personalità del minore si sia liberamente e correttamente esplicata, rimanendo immune dai “vizi” tipizzati dalla legge idonei a disturbare la formazione della volontà.
3.4 L’ignoranza dell’età del soggetto passivo
L’art. 609 quater c.p., prevede due diverse ipotesi delittuose disciplinate rispettivamente ai nn. 1) e 2) del primo comma.
Per entrambi i reati si richiede un dolo generico, vale a dire la conoscenza e la volontà di compiere atti sessuali con un soggetto minore di età, ed inoltre, nell’ipotesi di cui al comma 1, n 2), la consapevolezza
101MANTOVANI F., I delitti contro la libertà e l’intangibilità sessuale: appendice ai
di rivestire le qualità indicate dalla norma, vale a dire di ascendente, di genitore anche adottivo, di affidatario e di convivente.
La disciplina dell’errore deve essere interpretata in relazione al disposto di cui all’articolo 609 sexies c.p., per il quale “quando i delitti previsti negli art.609 bis, 609 ter, 609 quater e 609 octies sono commessi in danno di persona minore di anni quattordici, nonché nel caso di cui all’art.609 quinques, il colpevole non può invocare, a propria scusa, l’ignoranza dell’età della persona offesa”.
Pertanto nell’ipotesi di cui al comma 1, n. 1), l’errore sull’età è irrilevante ed il colpevole non potrà invocare a propria scusa l’ignoranza dell’età del minore; mentre nell’ipotesi di cui al comma 1, n. 2), disciplinando questa una fattispecie delittuosa ai danni di minori infrasedicenni ma ultraquattordicenni, non trova applicazione il disposto di cui all’art. 609 sexies c.p., e ad integrare il dolo sarà necessaria anche la consapevolezza dell’età della persona offesa, con conseguente scusabilità dell’errore secondo il principio generale di cui all’art. 47 c.p.102.
Merita adesso approfondire la disposizione dell’art. 609 sexies .
L’art 609 sexies c.p. risponde ad un criterio di pura logica: sarebbe del tutto inconsistente l’intera disciplina a tutela dei minori se l’autore potesse semplicemente giustificarsi adducendo di non avere saputo l’età della persona con cui compiva gli atti sessuali.
L’ignoranza dell’età della persona offesa è stata anche sottoposta al giudizio di legittimità della Corte costituzionale.
Nel corso di un processo penale nei confronti di persona imputata del delitto di cui all’art. 609 quater c.p., il difensore dell’imputato aveva eccepito la illegittimità costituzionale della norma, assumendo che, nel
102ALFONSO I., Violenza sessuale, pedofilia e corruzione di minorenne, op. cit., p. 198.
caso di specie, l’imputato era stato indotto in errore dalla persona offesa, dichiaratasi, contro il vero, maggiore degli anni quattordici al momento del fatto, circostanza confermata dalla stessa minore.
Il giudice dell’udienza preliminare, in accoglimento della eccezione di illegittimità costituzionale della norma sollevata dalla difesa, osservava come la disposizione enunciata introduca, pur nella evidente intento di proteggere i minori, una deroga evidente ai principi generali in materia di dolo. Essa sancisce, infatti, una sorta di presunzione juris et de jure di conoscenza dell’età della persona offesa da parte dell’agente, impedendo conseguentemente a quest’ultimo di provare l’incolpevole ignoranza dell’età.
Da ciò sarebbe derivato, secondo il giudice, un contrasto irrimediabile con l’art. 27 della Costituzione.
La Corte costituzionale (sent. n.322 del 2007), pur dando atto che effettivamente il dato anagrafico su cui è incentrato l’impianto normativo della norma di cui all’art. 609 quater c.p., fa scattare la presunzione della vittima di incapacità a dare valido consenso (consenso scriminante) agli atti sessuali, dichiarava la inammissibilità della questione sollevata, sul presupposto che la scelta derogatoria del legislatore andava riconnessa alla protezione particolarmente energica da accordare ad un bene di indubbia pregnanza quale la intangibilità sessuale dei minori infraquattordicenni che, in ragione della loro immaturità fisio-psichica, sono da considerare incapaci di una consapevole autodeterminazione agli atti di natura sessuale e, per altro verso, perché risultano particolarmente esposti ad abusi103.
La scelta derogatoria tiene conto della facilità con cui potrebbero essere allegate dall’autore del fatto vere o supposte situazioni di ignoranza o di
errore, anche colposo, sull’età del minore, soprattutto nei casi che il dubbio sia giustificabile dall’aspetto fisico del minore.
L’ignoranza o l’errore inevitabile, quale limite estremo di rimproverabilità, non possono fondarsi soltanto, o essenzialmente, sulle dichiarazioni della vittima di avere una età superiore a quella effettiva. Con la novella legislativa del 2012 n. 172, l’intero articolo è stato modificato ed è stato introdotto l’importante inciso: “salvo che si tratti di errore inevitabile”.
Per cui è stato stabilito che la presunzione contenuta nella norma, presunzione non assoluta, ammette la possibilità che l’ignoranza sia stata cagionata da errore inevitabile.
Cosa debba intendersi con questa espressione utilizzata dal legislatore, lo ha spiegato la giurisprudenza della Cassazione che, con riferimento alla consapevolezza della minore età, l’ignoranza inevitabile circa l’età della persona offesa sia configurabile solo se emerga che nessun rimprovero, neppure di semplice leggerezza, possa essere rivolto all’agente, per avere egli fatto tutto il possibile al fine di uniformarsi ai suoi doveri di attenzione, di conoscenza, di informazione e di controllo, attenendosi ad uno standard di diligenza direttamente proporzionale alla rilevanza dell’interesse per il libero sviluppo psicofisico dei minori. In conseguenza del principio sancito, è stato escluso che potesse fungere da scusante la mera affermazione della vittima di avere una età superiore a quella effettiva, senza che fosse stata esperita dall’imputato alcuna puntuale verifica circa la veridicità dell’affermazione104.
Alla palese riscontrata difficoltà di dar prova che l’ignoranza sia inevitabile, nel caso in cui si verta in tema di delitto in danno di persona minore degli anni quattordici, la prova diventa più difficile, perché la
104In questo senso, da ultimo Cass. sez.4, sent. 24820 del 28 aprile 2015; sez.3, n.3651 del 10 dicembre 2013.
persona minore degli anni quattordici visivamente si presenta poco più che una bambina, tuttalpiù quasi adolescente, ciò che comunque è sufficiente per mettere in guardia l’agente sulla possibilità che l’altra persona abbia una età inferiore a quella che dimostra. Quando anche l’aspetto possa far sorgere dubbio ed incertezza sulla età, nel rispetto dei criteri dinanzi elencati quali parametri da osservare, l’agente non può accampare la scusa che la persona con cui ha compiuto gli atti sessuali sembrava avere una età superiore a quella reale, perché accettando comunque, nel dubbio, di avere rapporti con la persona che potrebbe essere minore degli anni quattordici, il suo comportamento, oltre che non essere improntato ai criteri esposti dalla giurisprudenza, sotto il profilo soggettivo è qualificabile come dolo eventuale105.
Recependo questo orientamento, una recente sentenza della Corte di cassazione ha condannato un uomo per aver intrattenuto rapporti sessuali con una minorenne che aveva mentito sulla sua età.
L’uomo, originario della Cina, veniva imputato per il reato di violenza sessuale nei confronti di una ragazza all’epoca dei fatti minore di anni quattordici. Costui si era difeso ricorrendo contro la sentenza che lo condannava per atti sessuali, affermando che i rapporti erano stati consensuali e sostenendo di essere stato ingannato sull’età della ragazza. La Corte di cassazione ha respinto con fermezza il ricorso, riprendendo quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n.322 del 2007 in base alle quale la condotta di chi versa in errore circa l’età della persona offesa, nel reato di atti sessuali con minorenne, è scusata nei limiti dell’errore o ignoranza inevitabile: “Non può considerarsi irresponsabile, e dunque risponde del reato di atti sessuali con minorenne, l’imputato che, avendo dichiarato di aver comunque saputo che la data di nascita sul documento era falsa, non ha assolto ad uno
specifico impegno conoscitivo, giacché l’incertezza della data di nascita non integra una causa di esclusione della colpevolezza”106.
Già precedenti arresti hanno però specificato che, in tema di reati contro la libertà sessuale commessi in danno di persona minore degli anni quattordici, l’ignoranza da parte del soggetto agente dell’età della persona offesa scusa la condotta solo qualora egli, pur avendo diligentemente proceduto ai dovuti accertamenti, sia indotto a ritenere, sulla base di elementi univoci, che il minorenne sia maggiorenne; ne consegue che non sono sufficienti le sole rassicurazioni verbali circa l’età fornite dal minore né elementi quali la presenza nel soggetto di tratti fisici di sviluppo tipici di maggiorenni o rassicurazioni verbali circa l’età, provenienti dal minore o da terzi, nemmeno se contemporaneamente sussistenti.
Per cui l’ignoranza o il dubbio dell’età della persona offesa scriminano solo se diligentemente valutati dall’imputato.
3.5 I servizi per la tutela dei minori: l’associazione Artemisia di