Astensione e ricusazione del consulente

L'incarico di consulenza è un obbligo e non una facoltà per il c.t.u. A tal fine, infatti, l'art 63, primo comma, c.p.c dispone:” Il consulente

scelto tra gli iscritti in un albo, ha l'obbligo di prestare il suo ufficio, tranne che il giudice riconosca che ricorre un giusto motivo di astensione.”

La violazione dell'obbligo previsto al primo comma dell'art 63 c.p.c integra il delitto dell'art 366 c.p. (rifiuto di uffici legalmente dovuti), ed è punito con la reclusione fino a sei mesi.95 _{I giusti motivi, indicati}

nella disposizione in esame, affinché venga disposta una consulenza tecnica, sono quelli delineati all'interno dell'art 51 c.p.c, altrimenti la loro valutazione può essere rimessa al prudente apprezzamento del

93 Cass.civ., sez.lav., 2 gennaio 2002, n.10 in Pluris, Wolters Kluwer Italia 94 Cass.civ., sez.2., 6 maggio 2002, n.6479 in Pluris, Wolters Kluwer Italia 95 M.Rossetti, La figura e l'attività del C.T.U nel processo civile, Milanno,

giudice.96 _{L'art 51 c.p.c, appunto, riguardante l'astensione, si applica}

sia al Giudice, sia al Pubblico Ministero, sia al consulente o al perito, purché siano rispettate le garanzie di imparzialità che tali soggetti devono fornire.97 _{Di conseguenza il consulente, una volta che risulta}

iscritto all'Albo, non può rifiutarsi di adempiere al mandato assegnatogli, poiché con la domanda di ammissione all'albo ha preventivamente manifestato la sua volontà ad esercitare tale funzione.

L'obbligo di astenersi, inoltre, sussiste in tutti quei casi in cui può verificarsi anche un'ipotesi di ricusazione, per il venir meno dei requisiti richiesti per l'iscrizione all'Albo, per la mancanza di una

“condotta morale specchiata”98_{, requisito richiesto dall'art 15} disp.att.c.p.c. 99

Possono, dunque, essere considerate giuste cause di astensione e

96 Art 51 c.p.c:”Il giudice ha l'obbligo di astenersi: 1) se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto; 2) se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado [o legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori; 3) se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi

difensori; 4) se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico; 5) se è tutore, curatore, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un'associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa. In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza, il giudice può richiedere al capo dell'ufficio l'autorizzazione ad astenersi; quando l'astensione riguarda il capo dell'ufficio, l'autorizzazione è chiesta al capo dell'ufficio superiore.” 97 S.Pollastrini, Il manuale del C.T.U, Torino, Utet scienze giuridiche, 2016, p.18 98 M.Rossetti, Il C.T.U. “l'occhiale del giudice”, Milano, Giuffrè, 2012, p.55 99 Art 15 disp.att.c.p.c:”Possono ottenere l'iscrizione nell'albo coloro che sono forniti di speciale competenza tecnica in una determinata materia, sono di condotta morale specchiata e sono iscritti nelle rispettive associazioni professionali.

Nessuno può essere iscritto in più di un albo.

Sulle domande di iscrizione decide il comitato indicato nell'articolo precedente.

Contro il provvedimento del comitato è ammesso reclamo, entro quindici giorni dalla notificazione, al comitato previsto nell'articolo.

ricusazione: l’aver prestato la propria opera professionale per conto di una delle parti; l’aver già prestato la propria opera in altro grado del processo; l’esser legato da rapporti di parentela, coniugio o anche solo di amicizia con una delle parti; il lavorare alle dipendenze o per conto di una delle parti o per conto di un soggetto terzo cointeressato alla lite; l'esser stato, in precedenza, nominato consulente tecnico di parte da una delle parti.

Tuttavia, il consulente che ritiene di non accettare l’incarico, deve presentare istanza al Giudice che l'ha nominato almeno tre giorni prima dell’udienza di comparizione, con relativa motivazione, così come sancisce l'art 192 c.p.c.100 _{Tale disposizione è importante}

poiché distingue tra il c.t.u non iscritto all'Albo speciale del tribunale, il quale può non accettare l'incarico senza dover necessariamente motivare tale scelta; mentre per il consulente iscritto, egli ha l'obbligo di prestare il proprio ufficio, a meno che non vi sia un valido motivo di astensione, da depositare mediante un'apposita istanza. 101

Tuttavia, sarebbe opportuno che il Consulente, al momento di ricevimento dell’atto di nomina, prendesse subito visione dei nominativi delle parti e dei rispettivi procuratori, nonché dell’oggetto del quesito, al fine di verificare fin da subito se vi siano o meno i presupposti per accettare o eventualmente astenersi dall’incarico. In caso di dubbi o incertezze lo stesso può ottenere chiarimenti in

100 Art 192 c.p.c:“L'ordinanza è notificata al consulente tecnico a cura del cancelliere, con invito a comparire all'udienza fissata dal giudice. Il consulente che non ritiene di accettare l'incarico o quello che, obbligato a prestare il suo ufficio, intende astenersi,, deve farne denuncia o istanza al giudice che l'ha nominato almeno tre giorni prima dell'udienza di comparizione; nello stesso termine le parti debbono proporre le loro istanze di ricusazione, depositando nella cancelleria ricorso al giudice istruttore. Questi provvede con ordinanza non impugnabile”

101Commissione attività ausiliarie di giustizia dell'Ordine Dottori Commercialisti e degli Esperti contabili di Pisa, Il consulente tecnico d'ufficio nel processo civile, in www.odcecpisa.it

merito presso la Cancelleria del Tribunale.

L'astensione, dunque, si caratterizza per il fatto di essere un'iniziativa realizzata dal consulente stesso che rileva la presenza di vizi di incompatibilità con la funzione che deve esercitare nel giudizio. Al contrario, la ricusazione rappresenta il diritto che viene riconosciuto alle parti, dalla legge, affinché queste non vengano assoggettate all'esame di persone non aventi i requisiti di oggettività e imparzialità. 102

I motivi di ricusazione per il giudice sono tassativi e tra questi non vi rientrano le” gravi ragioni di convenienza” di cui all'art 51, ultimo comma c.p.c. (in presenza delle quali il giudice ha solo la facoltà, ma non l'obbligo di astenersi e di conseguenza non può essere ricusato). Per il C.T.U, invece, non sussiste tale limitazione, infatti può essere ricusato “per i motivi indicati nell'art 51 c.p.c”, quindi anche per le gravi ragioni di convenienza.

Come accennato, il consulente può essere ricusato dalle parti, con un'istanza da depositare almeno tre giorni prima dell'udienza di comparizione del c.t.u, anche qui per i motivi indicati all'art 51 c.p.c. Tale istanza viene proposta dalle parti al giudice che ha nominato il consulente, dopodiché il magistrato provvede con ordinanza non impugnabile. Qualora la parte non presenti tale istanza nei termini previsti dall'art 192 c.p.c, non può avvalersene successivamente per contestare l'efficacia della consulenza che rimane acquisita al processo. I motivi di ricusazione del Consulente segnalati dalla parte dopo la scadenza del termine previsto non possono portare alla nullità della relazione o alla sostituzione del CT, ma possono soltanto essere presentati al Giudice al fine di una valutazione a norma dell’art. 196, c.p.c., cioè se effettivamente vi siano gravi motivi che

102Consiglio nazionale dei Dottori commercialisti e degli Esperti contabili, Note su aspetti procedurali della consulenza tecnica in materia civile, in

giustifichino un provvedimento di sostituzione. Tale valutazione va compiuta in concreto con riferimento alla relazione del Consulente ed e` insindacabile, poiché rientra nell’apprezzamento del Giudice di merito. 103 _{Quindi si dispone una deroga all'art 192 c.p.c nell'ipotesi}

in cui la parte venga a conoscenza di un'incompatibilità ed è, infatti, solo in questo caso che si può prospettare un provvedimento di sostituzione.104 _{Il giudice, in questi casi, può avvalersi dei poteri}

conferiti dall'art 196 c.p.c105 _{In base a tale disposizione, il giudice può}

disporre la sostituzione del c.t.u qualora sussistano “gravi motivi”, ovvero: negligenza e imperizia tali da giustificare la ricusazione; il mancato rispetto del termine fissato dal giudice; la sopravvenuta impossibilità di adempiere l'incarico; il sopravvenuto motivo di ricusazione o la conoscenza di esse dopo la scadenza del termine previsto dall'art 192 c.p.c; la oggettiva incapacità di svolgere l'incarico; approssimazione, superficialità, trascuratezza delle attività svolte e dei risultati ottenuti. A tal proposito, di recente, la Cassazione si è pronunciata circa l'inammissibilità della prova testimoniale per provare l'inattendibilità della c.t.u. Con la sentenza del 10 aprile del 2014, n.8406106 _{la Cassazione ha rilevato}

l'affidabilità del consulente solo come sintomo della sua carenza di imparzialità, da far valere mediante ricusazione.

1.5 Il giuramento

E' noto che nel diritto processuale civile, il giuramento venga inteso sotto un duplice profilo: il giuramento come prova (decisorio, suppletorio, estimatorio disciplinato dall'art 2736 a 2739 c.c e dagli

103S.Pollastrini, Il manuale del C.T.U., Torino, Utet, 2016, p.19 104Cass.civ., sez Un., 31 marzo 2009, n.7770 in www.ilcaso.it

105Art 196 c.p.c:”Il giudice ha sempre la facoltà di disporre la rinnovazione delle indagini e, per gravi motivi, la sostituzione del consulente tecnico.”

art 233 a 241 c.p.c.); dall'altro il giuramento come formula, a cui sono tenuti i testimoni e i consulenti tecnici.

Cicerone ricordava:”est enim iurandum adfirmatio religiosa, quod

autem adfirmate quasi deo teste promiseris, id tenendum est.” (De Officiis, 3, 29, 104) 107 _{Ma prestavano giuramento anche i magistrati,} i senatori, gli scribi, i giurati, i milites, i cittadini, i liberti.

Nel nostro ordinamento processuale la formula del giuramento varia a seconda che si tratti del processo penale o civile. Nel primo caso, il giudice accerta le generalità del perito, gli chiede se si trova in una delle condizioni previste dall'art 222 c.p.p (incapacità e incompatibilità) e art 223 c.p.p (astensione ricusazione), lo avvisa degli obblighi e delle responsabilità previste dalla legge penale. Nel processo civile, invece, questo viene prestato al momento del conferimento dell'incarico. Nel diritto processuale degli altri ordinamenti, alcuni lo ignorano come mezzo per ricordare al perito l'importanza dell'incarico che è chiamato a svolgere; altri si limitano a prevedere la sua ammonizione, orale o scritta; altri sostituiscono il giuramento con una promessa solenne o prevedono in alternativa o l'uno o l'altro. 108

Nel nostro ordinamento il giuramento è di fondamentale importanza, al fine di garantire l'assunzione dell'incarico. E' disciplinato all'interno dell'art 193 c.p.c109 _{e nel momento in cui il consulente lo}

presta, dichiara:” Giuro di bene e fedelmente adempiere alle funzioni

affidatemi al solo scopo di far conoscere al giudice la verità.”

La omessa prestazione del giuramento non comporta la nullità delle operazioni peritali, in mancanza di una comminatoria espressa da

107E.Protetti, M.T.Protetti, La consulenza tecnica nel processo civile, Milano, Giuffrè, p. 41

108G.Franchi, La perizia civile, Padova, Cedam, 1959, p.314

109Art 193 c.p.c:” All'udienza di comparizione il giudice istruttore ricorda al consulentel'importanza delle funzioni che è chiamato ad adempiere, e ne riceve il giuramento di bene e fedelmente adempiere le funzioni affidategli al solo scopo di fare conoscere al giudice la verità .”

parte della legge.110 _{A seguito di una pronuncia della Corte di}

Cassazione del 2011111_{, la mancata prestazione del giuramento da}

parte del consulente tecnico costituisce una mera irregolarità formale, inidonea a determinare l'invalidità del verbale e del relativo conferimento dell'incarico, ostandovi il principio di tassatività delle nullità. Allo stesso modo, la mancanza della sottoscrizione da parte del consulente, nel verbale dell'udienza112_{, non costituisce causa di}

nullità. Si tratta soltanto di una mera irregolarità non suscettibile di incidere sulla validità dell'attività processuale cui tale verbale si riferisce né, tanto meno, sugli atti successivi. A tal proposito deve ritenersi inutile la prassi diffusa negli uffici giudiziari di far sottoscrivere al c.t il verbale dell'udienza in cui ha prestato il giuramento, come se la sottoscrizione del cancelliere o del giudice non avesse, da sola, la forza ed il valore di attestare a querela di falso che il c.t.u sia effettivamente comparso ed abbia prestato giuramento.

2. Il contraddittorio

Il principio del contraddittorio è espressione del diritto alla difesa, previsto all'art. 24 Cost., che per essere esercitato richiede la presenza effettiva delle parti nel processo; l'art. 111, al secondo comma, Cost. prevede, infatti, che il processo si svolga nel contraddittorio tra le parti in condizioni di parità davanti al giudice terzo imparziale. Nel processo civile è espressamente stabilito che il convenuto debba essere regolarmente citato proprio perché è colui che deve esser messo nelle condizioni di difendersi e contrastare, davanti al giudice, ciò che è stabilito nella domanda. L’art.101 del

110Cass.civ., sez 2., 18 febbraio 1965, n.272 in Pluris, Wolters Kluwer 111Cass.civ., sez 2., 6 luglio 2011, n.14906 in Pluris, Wolters, Kluwer 112Cass.civ., sez lav., 23 novembre 1996, n.10386 in Pluris, Wolters Kluwer

codice di procedura civile recita:”Il giudice, salvo che la legge

disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa.”113 _{Ma cosa significa in concreto dare attuazione al} principio del contraddittorio? Innanzitutto significa dar proprio la possibilità alle parti di potersi difendere in ogni occasione dell'operato del consulente. Sintetizzando: garantire partecipazione diretta nel corso delle attività da lui compiute o da un proprio esperto ovvero deve comunicare, nelle forme rituali, le iniziative intraprese affinché I C.T.P ovvero le parti ovvero i legali possano partecipare direttamente. Ciò anche quando, per la conduzione di accertamenti specialistici, il consulente del giudice si avvalga dell’opera di uno specialistica esperto nel settore. Naturalmente le operazioni alle quali I consulenti tecnici sono invitati saranno quelle di natura istruttoria ovvero quelle dove vi sono da assumere notizie o svolgere accertamenti di rilievo dell’opera del consulente (es. verifica di conformità edilizio urbanistica di un fabbricato) mentre possono essere delegate al solo consulente quelle di natura accessoria (es. ritirare documentazione da uffici).; informare i consulenti di parte ovvero le parti ovvero i legali di ogni iniziativa intrapresa o che si intenda intraprendere connessa al quesito. Ciò anche per raccogliere eventuali suggerimenti od idee che possano soddisfare opzioni alternative; consentire la possibilità di osservare e produrre istanze in relazione all’attività in svolgimento o in indirizzo a quelle programmate come pure istanze concernenti, naturalmente, le questioni oggetto d’indagine peritale. Ciò non significa esporsi alle pressioni delle parti ma garantire a queste, mediante l’attività dei propri consulenti di parte, la possibilità d’intervenire in modo propositivo per la maggior completezza delle indagini peritali;

consegnare ai consulenti di parte e ai legali copia di tutti i documenti acquisiti nel corso delle attività ovvero quelli prodotti dalle parti, affinché abbiano la possibilità di sviluppare la propria attività sulla medesima base documentale in possesso dell’esperto del giudice; concedere termine per la produzione di memorie tecniche di osservazione, meglio ancora con la trasmissione della bozza della relazione di C.T.U, verificando lo scambio della produzione e favorendo così, in concreto, il riconoscimento alle parti del contraddittorio e del diritto alla difesa. copia della bozza della relazione predisposta. Delle osservazioni dei consulenti di parte ovvero dei legali, secondo quanto sancito all’interno dell'art.195 c.p.c. comma secondo, il C.T.U. dovrà tenere conto nella redazione della propria relazione rispondendo alle motivazioni da questi proposte.114